第三章 秦漢刑制的演變
第一節 先秦刑制蠡測
就文獻記載而言，早在夏代就已用"五刑"以懲治罪犯。所謂"五刑"，即大辟、臏（刖）、宮、劓、墨（黥）五種刑罰。除"大辟"為死刑而外，其余四種均為肉刑。但是關于夏代的資料流傳下來的很少，且為春秋、戰國時人的記述，不盡可信。殷墟甲骨卜辭的發現，證明至遲在殷商時期，"五刑"的刑名已大體具備
。西周繼承了這一刑制，并加以完善，形成"九刑"。據《漢書·刑法志》"周有亂政，而作《九刑》"注引韋昭曰："九刑"即"謂正刑五，及流、贖、鞭、撲也"。但流、贖、鞭、撲僅作為五刑的補充。《尚書·舜典》曰："流宥五刑，鞭作官刑，撲作教刑，金作贖刑"，就是說的這種情況。《舜典》屬偽古文，可以不論，但五刑作為西周時期的"正刑"，應該是沒有疑問的。西周夷、厲時期的《匜》銘文記錄了這樣一個案例
：小貴族牧牛與其上司爭訟五名奴隸而敗訴，伯揚父的判決詞曰："我義（宜）（鞭）女（汝）千，女（汝）。今我(赦）女（汝），義（宜）(鞭）女（汝）千，黜女（汝）。今大(赦)女（汝），（鞭）女（汝）五百，罰女（汝）三百寽(鋝)。"""同"幭"，通"幪"，《方言》："幪，巾也。"""見《廣韻》："墨刑"。"黜"，貶減，罷官免職之意。為黥面并蒙黑巾，"黜"則為黥面并罷官，較""為輕。
在這里，鞭刑始終作為墨刑的附加刑而使用。因最終的"三百寽"是"黜"的贖金，算是對牧牛的寬大處理，故"鞭五百"仍然不為主刑。《曶鼎》為西周孝王時器，記載貴族匡季因指使家奴搶劫而受審。匡季向負責審訊的東宮請求："余無攸具寇，正□□不□□（鞭）余。"據郭沫若考證："大率謂所寇無多，不必苛責也。"
盛張考釋認為"不□□余"為"不笞鞭余"
。此時審訊正在進行之中，匡季卻發出如此請求，說明鞭笞也用于審訊過程中。總之，鞭撲之刑在西周刑制中只處于輔助地位。
五刑作為正刑即主要的刑罰手段，一直到春秋時期也沒有改變。《國語·魯語》："大刑用甲兵，其次用斧鉞；中刑用刀鋸，其次用鉆笮；薄刑用鞭撲。"韋昭注："甲兵，謂臣有大逆，則被甲聚兵而誅之，若今陳軍也"；"斧鉞，軍戮"；"割劓用刀，斷截用鋸，亦有大辟"；"鉆，臏刑也；笮，黥刑也"；"鞭，官刑也；撲，教刑也"。鞭、撲仍為"薄刑"。
春秋時期鞭撲之刑仍然作為五刑的補充而存在，而且肉刑與鞭撲之刑對受刑者的身份地位的影響也有著本質的區別。
《左傳·襄公十四年》載：衛獻公有嬖妾，"使師曹誨之琴，師曹鞭之，公怒，鞭師曹三百"。師曹受鞭刑之后，身份并未下降，職位也沒有改變。肉刑則不然，如《左傳·成公十七年》，齊國貴族鮑牽以"將不納君而立公子角"的罪名被處以刖刑，然后"齊人來召鮑國而立之"。杜預注："國，牽之弟文子。"說明鮑牽被處刖刑之后就不能繼續參與政務和擔任宗族之長了。
《左傳·莊公十九年》："初，鬻拳強諫楚子，楚子弗從，臨之以兵，懼而從之。鬻拳曰：'吾懼君以兵，罪莫大焉。'遂自刖也。楚人以為大閽，謂之大伯，使其后掌之。"《周禮·天官·閽人》："閽人掌守王宮之中門之禁。"后來，楚子為巴人所敗，還，"鬻拳弗納"。及楚子死，鬻拳自殺，"葬于绖皇"社預注："冢前闕。生守門，故死不失職。"
可知大閽之職與《周禮》之"閽人"相合。據《周禮·天官·敘官》：閽人無爵，孫詒讓《正義》："此閽人無爵，則亦庶人在官者也。"據此，閽人本來由無爵之庶人擔任，鬻拳自刖無法參與貴族事務，只好充當閽人之頭目"大閽"。鞭撲之所以為"薄刑"，五刑之所以為"正刑"，于此可見一斑。
貴族在受肉刑以后，雖身份有所下降，卻不致于因此而成為奴隸或刑徒。春秋時期沒有發現貴族因受肉刑而降為奴隸的例子。戰國時期對貴族打擊最為嚴厲的商鞅，也不曾將貴族刑為徒隸。商鞅劓公子虔，黥公孫賈，二人只是"杜門不出"，不參與政務，并沒有變為"城旦"或"隸臣"。
《商君書·算地》僅主張"刑人無國位，戮人無官任"，春秋時期對貴族的刑罰不會比此更重。
以上所說，都是刑加于貴族的事例，那么，庶人與貴族有何異同呢？就鞭、撲等"薄刑"而言，庶人與貴族并無不同，即都不會改變身份和地位。如《左傳·莊公八年》，齊侯田于貝丘，"隊(墜)于車，傷足喪屨。反，誅（杜預注：責也）屨于徒人費。弗得，鞭之，見血"。徒人費應為"庶人在官者"，他因不能為齊侯找回失去的屨而受鞭刑，但并未因此而降低身份或改變職位。至于庶人被施以"正刑"，就與貴族大不相同了。《周禮·秋官·司刑》所說"墨者使守門，劓者使守關，宮者使守內，刖者使守囿，髡者使守積"，恐怕主要是針對庶人而言的。庶人一旦被施以肉刑，將終身在官府從事看守等卑賤職業，失去自由身份，實際上已等同奴隸。
有的學者認為，春秋以前，黥刑以上的罪犯都屬于收奴（即沒官為奴）的對象
，這一結論未免顯得武斷。首先，他忽略了貴族與庶人的等級差別，而這一差別是確實存在的，已如上述。第二，就庶人而言，將黥刑劃為是否剝奪罪人自由身份的界線也不符合史實。《周禮·秋官·大司寇》曰：
以圜土聚教罷民，凡害人者，置之圜土而施職事焉，以明刑恥之。其能改者，反于中國，不齒三年。其不能改而出圜土者，殺。
鄭玄注："明刑，書其罪惡于大方版，著其背。"《周禮·秋官·司圜》曰：
凡圜土之刑人也不虧體，其罰人也不虧財。
可見"圜土"中之"罷民"并不被施以肉刑，"其能改者"還能返回鄉里（"中國"即"國中"）。值得注意的是，"其不能改者"，這些人將永遠在"圜土"中服役，如若逃亡，則被處死。這些"不虧體"而又"不能改"的"罷民"也將終身失去人身自由。如此，把是否施以黥刑做為是否喪失自由身份的界線就不能成立了。
"圜土"中的罪人，除了不能改過而終身服刑者外，"能改者，上罪三年而舍，中罪二年而舍，下罪一年而舍"
。也就是說，進入"圜土"的罪人能夠"改過自新"者，要根據罪行輕重服刑一至三年。除此而外，《周禮》中又有"嘉石"制度：
以嘉石平罷民，凡萬民之有罪過而未麗于法，而害于州里者，桎梏而坐諸嘉石，役諸司空。重罪旬有三日坐，期役；其次九日坐，九月役；其次七日坐，七月役；其次五日坐，五月役；其下三日坐，三月役，使州里任之，則宥而舍之。
凡"坐諸嘉石"者，要服三個月到一年的勞役。秦律中上自城旦舂、鬼薪白粲下至貲徭、貲戍的徒刑制度，以及"齊法"中的"公人"制度，與《周禮》中的"圜土"、"嘉石"制度頗為近似，說明秦、齊法律中的徒刑制度絕非憑空出現的，而是有著很長的歷史發展過程。
"圜土"與"嘉石"的關系，據《周禮·地官·司救》：
司救掌萬民之邪惡過失而誅讓之，以禮防禁而救之。凡民之有邪惡者，三讓而罰，三罰而士加明刑，恥諸嘉石，役諸司空。其有過失者，三讓而罰，三罰而歸于圜土。
這一表述無疑加入了作者許多理想的成分，西周春秋時期的刑罰制度不可能如此整齊周密，也不可能如此溫情脈脈。然而在秦律乃至于《法經》之前，早已存在著五刑與徒刑制度，則是可以肯定的。
第二節 秦律中之肉刑與徒刑的關系
與春秋以前相比，戰國時期的刑罰體系發生了很大的變化，而肉刑與徒刑關系的變化就是其重要內容之一。下面就探討一下秦律中的肉刑與徒刑的關系。
首先，春秋以前作為"正刑"的五刑，在秦律中已與徒刑并列；其中的肉刑（包括髡、耐
），在大多數情況下，甚至與徒刑相互滲透，復合使用。
從《周禮》所反映的情況看，"圜土"只關押、役使犯有輕罪的"罷民"，且不加"虧體"之刑；而被施以肉刑的庶民則主要從事看守一類的卑賤職業。秦律則不然，黥、劓甚至斬左趾（即刖）的刑人也得從事"城旦"之類的繁重勞役。如《法律答問》中有這樣一條："五人盜，臧（贓）一錢以上，斬左止，有（又）黥以為城旦；不盈五人，盜過六百六十錢，黥劓以為城旦；不盈六百六十到二百廿錢，黥為城旦。"
同時，隸臣妾在通常情況下所承擔的勞役要輕于城旦舂，而且他們還有資格監視城旦舂服勞役："城旦司寇不足以將，令隸臣妾將。"
盡管如此，隸臣妾也難免體膚之刑，如《法律答問》中有隸臣之妻企圖改變其子作為"隸臣子"的身份而被"黥顏頯為隸妾"
。從秦簡律文看，肉刑（包括髡、耐）已滲透到從城旦舂到司寇、候的各個徒刑等級中。這種情況說明，以五刑為主的刑罰體系已被打破，肉刑與徒刑已難分主次。
其次，秦律中決定刑徒服刑期限的是徒刑而非肉刑。
關于秦律刑徒的刑期間題，學術界爭論較多，大體上說，主要有以下幾種觀點：
1．劉海年認為中國的有期徒刑發端于西周，戰國時期則大量使用。從法律規定看，秦的刑徒是有期的，有期徒刑不是自漢文帝改革才開始
。黃中業在其所著《秦國法制建設》一書中也持這種觀點。
2．錢大群認為，秦朝的肉刑犯人都有終身罪隸身份；秦朝的各級徒刑，就一定等級的苦役來說是有一定期限的，但就罪隸身份來說，隸臣妾以上都具有無限的罪奴身份
。
3．高恒認為秦律中的城旦舂、鬼薪白粲、隸臣妾、司寇、候都是終身服役的刑徒，而貲徭、貲戍、貲居邊以及居貲、居贖、居債者為有服刑期限的刑徒
。栗勁在其所著《秦律通論》一書中也持類似觀點。
本文同意第三種觀點。貲的本意為罰金，見《說文解字·貝部》："貲，小罰以財自贖也。從貝，此聲。漢律，民不徭，貲錢二十三。"不過"貲"在這里并不限于"罰金"。秦律中關于貲徭、貲居邊、貲戍的期限都有明文規定，系有期徒刑無疑；贖為納財免罪，債為欠官府債務的罪犯如拿不出現錢，可以以刑徒的身份為官府服役作為抵償，因而都有服刑期限，故相當于有期徒刑。對此，高恒已有論證，其說可從。需要指出的是，栗勁將貲徭、貲戍、貲居邊歸為"貲作"類，而與貲物、貲金并列，對居貲、居贖、居作又未多加注意，則有不妥
。因為徒刑的主要特點就是犯法者要在官府有關部門的監督之下服一定期限的苦役，而罰服苦役與罰金是不同的。
持第一種觀點的人注意到秦律刑徒與西周春秋的淵源關系，并能聯系到戰國時期的相關材料，其基本思路是正確的，但他們把秦律中的"貲作"與"居"放在一邊，偏要把秦律中的城旦舂等當做有期徒刑，而與漢制相比附，則很難自圓其說。
錢大群認為，秦朝的肉刑犯人都有終身罪隸的身份，這一說法也值得商榷。錢大群以秦簡《法律答問》中有人臣甲與人妾乙盜賣主人的牛逃亡而被"城旦黥之"的事例
，又有"人奴擅殺子，城旦黥之，畀主"和"人奴妾治（笞）子，子以死，黥顏頯，畀主"等條目
，來支持自己的論點，而實際上這些材料并不足以為證，因為這些被施黥刑的人本身就是奴婢。就文獻記載而言，商鞅變法之初，公子虔、公孫賈分別被施以劓、黥之刑，并未變成終身罪隸
。如果說這兩人都有貴族身份，不足以說明問題的話，我們再看秦簡中的例子。
秦律中存在著贖刑制度，但是對于具有終身罪隸性質的徒刑，其贖免的條件是非常苛刻的。《秦律十八種·倉律》規定：
隸臣欲以人丁粼者二人贖，許之。其老當免老、小高五尺以下及隸妾欲以丁粼者一人贖，許之。贖者皆以男子，以其贖為隸臣。"
整理小組注："粼，疑讀為齡。丁齡即丁年 。《軍爵律》規定：
欲歸爵二級以免親父母為隸臣妾者一人，及隸臣斬首為公士，謁歸公士而免故妻隸妾一人者，許之，免以為庶人。
贖隸臣妾必須用丁壯年男子，或用軍功爵，這對一般人而言是可望而不可及的，因此秦律中的贖刑所針對的主要是肉刑（包括髡、耐）。
《法律答問》："甲謀遣乙盜，一日，乙且往盜，未到，得，皆贖黥。"
這是一個因盜竊未遂而判"贖黥"的例子；"決籥(鑰)，贖黥"也是因為有盜竊嫌疑而判"贖黥"的例子
；"盜徙封，贖耐" 和"內（納）奸，贖耐" 則是"贖耐"的例子。以上各例都沒附加徒刑名稱，說明犯人只要繳納足夠的財物贖了肉刑，就不必承擔徒刑的勞役，更不可能成為終身罪隸。
《法律答間》中有這樣一個例子：大夫甲負責監督鬼薪，如果鬼薪逃亡，大夫將被罰在官府服役，直到逃亡者被抓獲。如果在此期間大夫甲也逃跑，一個月后被抓獲，將被罰一盾；如果大夫再次逃亡，一年以后才被抓獲將被處以耐刑，盡管如此，只要逃亡的鬼薪被拿獲，大夫即恢復自由，不會因耐罪而成為罪奴
。雖然從嚴格意義上說，耐并不是肉刑，但至少就秦律條文形式而言，耐罪不附加徒刑名即不服徒刑勞役，肉刑未附加徒刑名也同樣不會成為刑徒和奴隸。
《法律答問》中有這樣的規定："父母擅殺、刑、髡子及奴隸，不為'公室告'"
；"擅殺、刑、髡其后子，讞之"
。父母擅自刑、髡其子，而這些被刑、髡之子并沒有變成奴隸，反證當時秦律中存在這種單獨施用肉刑的制度。在這種情況下，受懲罰者不用服苦役，更不會變成奴隸。
春秋及其以前，貴族被施以肉刑之后，身份降低，但不致于淪為奴隸。戰國時期等級制度變動的結果，不但使一些有爵者，也使部分庶人在被處以肉刑之后，只是人格受辱，但一般不至于淪為奴隸或刑徒。《史記·黥布列傳》"秦時為布衣，少年，有客相之曰：'當刑而王。'"如果秦時一旦受刑，將終身為奴，"當刑而王"豈非無稽之談？英布怎肯輕易相信？布衣而有王者之夢，正是戰國時期社會等級流動性增強的反映；刑人有此非分之想，是與肉刑可以不附加徒刑因而不改變其庶人身份密切相關的。
學術界討論最充分的無過于秦律中的隸臣妾。隸臣妾不論是否附加肉刑，都是終身刑徒，不會因不附加肉刑而有固定服刑期限，這一點，錢大群也沒有否寶。同樣，比隸臣妾重的城旦舂、鬼薪白粲和比隸臣妾輕的司寇、候都是終身刑徒，只是服刑種類不同、勞役輕重有別而已。
第三、秦律中的肉刑在與徒刑復合使用時，一般只起劃分刑等的作用。
秦律中的肉刑是從前代繼承而來，本身已有刑等。就秦律而言，肉刑與徒刑復合使用的主要例證如下：完城旦以黥城旦誣人，當黥為城旦
；當黥城旦而以完城旦誣人，當黥（劓）為城旦 ；"五人盜，臧（贓）一錢以上，斬左止，有（又）黥以為城旦；不盈五人，盜過六百六十錢，黥（劓）以為城旦。"
秦律對"群盜"懲治重于普通的盜竊行為，所以最后一例中五人盜竊一錢以上的贓物("群盜")，所受懲罰要重于盜竊六百六十錢以上贓物的非"群盜"犯罪。耐罪輕于刑罪，就不必舉例了。因此，秦律中與徒刑復合使用的肉刑（包括耐罪）的輕重順序是：耐，黥，劓，刖（斬左止）。髡與宮刑未見與徒刑復合使用的情況，估計髡當介于耐與黥之間；至于宮刑，春秋戰國以來的文獻中，都將其置于刖與大辟之間，即僅次于死刑，也可能只適用于某種特定的犯罪，由于沒有具體材料，姑且存疑。
秦律中的徒刑本身也有輕重之別。《法律答問》：當耐司寇而以耐隸臣誣人，要將誣告者耐為隸臣；當耐為候的罪犯又誣告他人，將被耐為司寇
，說明隸臣重于司寇，而司寇又重于候。《秦律雜抄》："有為故秦人出，削籍，上造以上為鬼薪，公士以下刑為城旦。"
秦律中不同爵位的人享有不同的特權，上造爵位高于公士，因此在犯了同樣的罪時，上造所受懲罰要輕。由此可知，鬼薪輕于城旦。從這些例證中，我們看到，秦律中徒刑刑等的排列順序與漢律大體相同，由輕而重依次是：候，司寇，隸臣妾，鬼薪白粲，城旦舂。所不同者，漢律中未見"候"這一刑名。
既然肉刑與徒刑各有等級，二者復合使用，看似可以使刑罰體系更加嚴密，刑等劃分更為精確。然而由于二者的不同性質，實際情況并非如此。
日本學者堀毅，在其《秦漢刑名考》一文中，曾就秦律中徒刑與肉刑的關系列一圖表，本文對其疏略之處加以修正，重新繪制如下
：
從表中我們可以看到，耐罪只與鬼薪白粲以下徒刑合并使用，而刑罪則只與隸臣妾以上的徒刑復合使用。睡虎地秦簡雖非秦律之全部，但表中所顯示的肉刑與徒刑的關系當不致與實際情況相差太遠。司寇與候在秦律的終身徒刑中刑等最輕，而黥刑以上的肉刑只適用于比較嚴重的犯罪行為，二者難以合并使用。候與司寇如果再觸犯法律，一般只判更重的徒刑，而不是附加黥刑以上的肉刑，如耐候判為耐司寇，耐司寇加重則為耐隸臣
。盜竊罪在秦律中是受到嚴懲的，盜竊贓物達到一百一十錢，就要耐為隸臣
。兩人圖謀盜竊未遂也要"贖黥"
。而身為司寇的刑徒在盜窈一百一十錢的贓物后投案自首，卻只耐為隸臣或貲二甲
。即使隸臣妾再犯罪，也不輕易施以黥刑以上的肉刑，如："當耐為隸臣，以司寇誣人，可（何）論？當耐為隸臣，有（又）毄（系）城旦六歲"
。根據這些例證推斷，秦律中黥刑以上的肉刑很可能不做為候和司寇的附加刑。
城旦舂是徒刑中的最高等級，而耐罪只是剃去犯人的須鬢，用作城旦舂的附加刑似乎不足以體現出輕重的等級來。完城旦再犯罪，動輒課以殘酷的肉刑（黥刑以上），如："完城旦以黥城旦誣人，可（何）論？當黥。"
"當黥城旦而以完城旦誣人，可（何）論？當黥（劓）。"
據此，耐、髡等較輕的懲罰手段很可能也不作為坡旦舂的附加刑。總之秦律在肉刑與徒刑的關系上，試圖體現出一種輕重相應的原則。
問題在于，肉刑旨在通過對人的肢體的殘害程度來懲罰不同罪行的犯人，而徒刑則主要通過勞役的輕重來達到同一目的。二者由于目的相同，復合使用固然有一定基礎；但二者性質有別，互相之間缺乏可比性，因此復合使用時也會出現一些問題。姑且不談耐罪和髡罪，如果黥刑以上的肉刑只作為徒刑最高等級城旦舂的附加刊，使肉刑在徒刑與死刑之間起一種過渡作用，矛盾也許不會很大。但實際的情況是，徒刑中的隸臣妾已開始附加黥刑。由此而導致的問題之一是，犯人一旦被施以黥刑以上的肉刑，就將永遠帶著這個恥辱的標記。假如黥隸臣妾又犯罪當判為（完）鬼薪白粲或完城旦舂時，事實上已經不可能了，只能在"黥"的基礎上加刑。張家山漢簡《奏讞書》之四記錄了這樣一個案例：解曾因罪被處以黥劓之刑，恢復庶人身份后成為隱官工
，后來娶逃亡女子符為妻而觸犯了法律："取（娶）亡人為妻，黥為城旦。"因為解在此前已受黥劓之刑，不可能再次被處黥刑，結果被"斬左止為城旦"
。漢初基本沿用秦律，這一案例明顯暴露了秦律刑制中的弊端。《史記·扁鵲倉公列傳》載：
文帝四年中，人上書言（淳于意），以刑罪當傳西之長安……（少女緹縈）乃隨父西，上書曰："妾父為吏，齊中稱其廉平。今坐法當刑，妾切痛死者不可復生，而刑者不可復續，雖欲改過自新，其道莫由，終不可得。妾愿入身為官婢，以贖父刑罪，使用權得改行自新也。"書聞，上悲其意，此歲中亦除肉刑法。
說明犯法之人一旦被施肉刑，即使以后改過自新也無濟于事了--肉刑實際上是純粹的懲辦主義手段，其消極作用是顯而易見的。
問題之二是：由于性質不同，肉刑與徒刑之間缺乏精確的可比性。舉一個簡單的例子，一個只處以黥刑、終身帶者恥辱的標志而未改變庶人身份的人，與一個被判為完城旦、體膚雖未受損害卻要終身服苦役的人，二者所受懲罰，孰輕孰重？再如，一個黥隸臣與一個完城旦，前者終身帶著恥辱的印記而服較輕的勞役，后者體膚保持完好而終生服沉重的勞役，如何比較二者所受懲罰的輕重？實際情況當更復雜。兩種缺乏精確可比性的刑罰體系復合使用，無疑會給科罪量刑帶來一定困難，這不僅對信賞必罰的法家理論是一個挑戰，而且與法律自身發展規律不相容。
戰國時期，徒刑制的發達與傳統五刑制的衰落，為肉刑與徒刑的復合使用創造了條件。肉刑與徒刑的復合使用在某種程度上使刑罰體系更為嚴密的同時，也產生了上述矛盾。短祚的秦王朝無暇顧及于此，這些問題的解決，就只好留給漢代了。
第三節
漢代刑制的變化
漢代刑制方面最重要的變化莫過于文帝時期的廢除肉刑及規定刑期。學術界對此研究頗為深入，
因此本文擬探討另外一些問題。
一、肉刑廢除以后的徒刑等級
秦律肉刑與徒刑復合使用，再加上其他各種刑罰手段，刑名復雜，因而就刑制本身而言具有不便操作、刑等不易區分等等不利因素；至于其社會效果方面，則弊端更多。孝文帝廢除肉刑，使刑徒"有年而免"，這不僅使法律在很大程度上擺脫了傳統刑制的野蠻性，而且使刑等更簡明、更便于操作。不過由于文獻對此記載不是很清楚，因此有必要對文帝廢除肉刑以后的刑等問題作一簡要分析。
為方便起見，先將有關材料引述如下。《漢書·刑法志》：文帝十三年，丞相張蒼、御史大夫馮敬根據文帝的指示，做出如下規定：
諸當完者，完為城旦舂；當黥者，髡鉗為城旦舂；當劓者，笞三百；當斬左止者，笞五百；當斬右止，及殺人先自告，及吏坐受賕枉法、守縣官財物而即盜之，已論命復有笞罪者，皆棄市。罪人獄已決，完為城旦舂，滿三歲為鬼薪白粲；鬼薪白粲一歲，為隸臣妾；隸臣妾一歲，免為庶人。隸臣妾滿二歲，為司寇；司寇一歲，及作如司寇二歲，皆免為庶人。其亡逃及有罪耐以上，不用此令。前令之刑城旦舂歲而非禁錮者，如完為城旦舂歲數以免。
根據上述規定，原來可以與隸臣妾以上徒刑復合使用的肉刑，上移到完城旦舂之上，同時把肉刑的斬右止歸入死刑。其他肉刑如斬左止和劓分別用數目不等的笞刑代替，黥刑用髡鉗代替，然后服完城旦舂的勞役。而完城旦舂以下諸徒刑，都規定了服刑期限，由無期變為"有年而免"。因此服城旦舂刑者至少包括以下四個等級：1．笞五百（代斬左止）為城旦舂；2．笞三百（代劓）為城旦舂；3．髡鉗（代黥）為城旦舂；4．完為城旦舂（無附加刑）。這四個等級除了附加刑不同而外，服刑期限與完城旦舂相同。
這里涉及到對于"諸當完者，完為城旦舂"一句的理解。師古注引臣瓚曰："文帝除肉刑，皆有以易之，故以完易髡，以笞代劓，以釱左右止代刖。今既曰完矣，不復云以完代完也，此當言髡者完也。"以釱左右止代刖大概是后來刑制又有所變化，在此姑且不論。臣瓚的意思是，既然刖、劓等肉刑"皆有以易之"，就不應該有"以完代完"的說法，因此他懷疑此句當為"諸當髡者，完為城旦舂"。其實"完"就是保持身體毛發完好，并不是刑罰手段，只能與城旦舂等徒刑名稱合在一起表示不附加任何身體刑，只服苦役
，而且臣瓚也沒有否認"完"的這一含義。這一解釋最明顯的證據見《秦律十八種·軍爵律》：
工隸臣斬首及人為斬首以免者，皆令為工。其不完者，以為隱官工。
意思是說，工隸臣斬獲敵首或有人斬獲敵首來贖免他，則讓他做普通的工匠。如果此工隸臣已受過肉刑，形體有殘損，就用他作隱官工（即在不易被人看見的處所作工匠）。"完"與"不完"是相對比而言的，既然"不完"系指形體受損，則"完"當然是指形體完好。既然髡與耐是剃去犯人的須發，有損于人的外表，當然不應算做"完"而只能視為"不完"--除非等到須發再恢復原狀，否則是不能算"完"的。
文帝的詔令是"其除肉刑，有以易之"
，而肉刑在秦律中稱"刑罪"，作為法律術語，"刑罪"是有嚴格界定的，它只包括黥刑以上的肉刑，髡、耐不在其中
。而且在文帝修改以后的刑制中，仍有"髡鉗"；《后漢書·陳寵列傳》又有"耐罪千六百九十八"之語；東漢簡牘中所錄漢代律令，有"吏部中有蝗蟲水火比盜賊，不以求移，能為司寇□"，
"能為司寇"即"耐為司寇"。因此文帝所除的肉刑是不包括髡和耐的。"完城旦舂"在秦律中是徒刑的最高刑等(在不附加肉刑的情況下)，"諸當完者，完為城旦舂"意即按照舊刑制應當服"完城旦舂"刑的，在新的刑制中仍然保留這個刑名而不附加其他刑罰。這并不是"以完代完"或"以完代髡"的問題，因為完城旦舂與肉刑無關，不需要"有以易之"；又因為完城旦舂系徒刑名，此前需終身服刑，而現在則規定了具體刑期，"有年而免"，比以前大大減輕了。因此。文帝改革以后，"完城旦舂"這個刑名雖然沒變，而其含義與以前大不相同了。臣瓚只注意到了文帝詔令中的對肉刑"有以易之"，而忽視了對徒刑"有年而免"，又錯誤地把髡、耐劃入肉刑之中，因而導致了他理解上的失誤。栗勁對完、髡、耐的考證極其精審，其結論令人信服，但在對"諸當完者，完為城旦舂"一語的理解上，也為臣瓚所惑，這是需要指出的。總之，《漢書·刑法志》對此語的記述并沒有錯誤，如果改為"諸當髡者，完為城旦舂"，則反失原意。
根據張蒼等人所議定的刑制，完城旦舂以下幾個等級的刑名依次是鬼薪白粲、隸臣妾和司寇。其中完城旦舂的刑期是：城旦舂三歲，鬼薪白粲一歲，隸臣妾一歲，共五歲；隸臣妾的刑期是：隸臣妾二歲，司寇一歲，共三歲；司寇二歲(如淳曰："罪降為司寇，故一歲；正司寇，故二歲也。")。令人不解的是，鬼薪白粲的刑期不知為何沒有明確規定？師古曰："男子為隸臣，女子為隸妾。鬼薪白粲滿三歲為隸臣，隸臣一歲免為庶人。隸妾亦然也。"《漢書·刑法志》中并無此語，不知顏氏別有所據？抑或根據上下文推測而得？王先謙《補注》認為顏氏"三歲"當"一歲"之誤，也沒提出根據。而且如果從王氏《補注》，鬼薪白粲滿一歲為隸臣妾，隸臣妾一歲免為庶人，總共只有兩年，相當于司寇的刑期，似乎與情理不合。根據上下文推測，高于鬼薪白粲的城旦舂是五歲刑，低于鬼薪白粲的隸臣妾、司寇分別是三歲、二歲刑，則鬼薪白粲當為四歲刑，顏師古之說不宜輕易否定。
上文已經提出，文帝改革刑制之后，仍有耐罪。耐罪在新的刑制當中處于哪一等級？這里只能做一推測。《漢書·文帝紀》元年"刑者及有耐罪以上，不用此令"注引蘇林曰："一歲為罰作，二歲刑以上為耐。"《后漢書·光武帝紀》建武七年"耐罪亡命，吏以文除之"注引《前書音義》與此同。漢代二歲刑為司寇，前面所引漢簡有"能（耐）為司寇"之語，說明二歲刑的司寇可以與耐復合使用。但張蒼等奉文帝之命議定刑制時曾說"其亡逃及有罪耐以上，不用此令"，說明二歲刑以上的刑徒并不一定都施耐刑。不過由此可以知道，耐罪刑等要高于司寇。《漢書·惠帝紀》即位之初詔令"上造以上及內外公孫耳孫有罪當刑及當為城旦舂者，皆耐為鬼薪白粲"，作為對皇族、外戚及有爵者的優待，說明耐為鬼薪白粲的刑等較城旦舂為低。這雖然是文帝以前的材料，但因為不涉及肉刑，因此估計有關刑等與新的刑制差別不會很大。上一節已談到，秦律之髡、耐只與鬼薪白粲以下各徒刑復合使用。在新的刑制中我們注意到，髡與鉗結合后才與城旦舂復合使用，因而耐刑可能仍然不能在城旦舂之上構成一個刑等。沈家本《漢律摭遺》卷九稱"《王子侯諸表》坐罪耐為司寇、耐為隸臣、耐為鬼薪、耐為城旦者屢見"
，然而遍查《漢書》諸表及《二十五史補編》之《后漢書）諸表，"耐為城旦"不曾一見，恐沈氏筆誤，不足為據。由此觀之，文帝改革后的耐罪大致有三個等級，即耐為鬼薪白粲、耐為隸臣妾、耐為司寇，介于城旦舂和司寇之間。更具體的情況則有待于進一步研究。
在司寇之下，還有復作與罰作，《漢舊儀》：
男為戍罰作，女為復作，皆一歲到三月。
關于復作，《漢書·王子侯表》平侯劉遂"坐知人盜官母馬，為臧，會赦，復作"；又居延漢簡：臨之隧長薛廠德"見為復作"
。據此，則復作并不限于女犯。《漢書·宣帝紀》"使女徒復作淮陽趙征卿、渭城胡組更乳養"注引孟康曰："復音服，謂弛刑徒也，有赦令詔書去其鉗釱赭衣。更犯事，不從徒加，與民為例，故當復為官作，滿其本罪年月日，律名為復作也。"則復作的關鍵是不戴刑具，不穿囚服，在官府中服役。"作于官府"是對囚徒的優待，秦簡《法律答間》："將上不仁邑里者而縱之，可（何）論？當毄作如其所縱，以須其得；有爵，作官府。"
這一原則可能為漢代繼承。平侯遂爵為侯，薛廣德可能亦系有爵者，故為"復作"。漢律優待女犯，所以有輕微罪過，也"復為官作"．《漢舊儀》并不全錯，只是過于籠統。
關于罰作，《漢書·文帝紀》二年詔"民適作縣官及貸種食未入、入未備者，皆赦之"，沈家本認為"此即罰作之法"
。居延漢簡EPT59:59載："第十候長傅育，坐發省卒部五人會月十三，失期，毋狀，今適載三泉茭二十石致城北燧給驛馬，會月二十五日畢。""適"通"謫"。候長傅育發省卒失期，被罰運載二十石茭從三泉燧到城北燧。從發省卒"會月十三失期"到運茭"會二十五日畢"來看，中間只有十天左右，另一支簡61.3＋194.12記載候長田宗發省卒"不以時"，"適為驛馬載三茭五石致止害"，運載量更小，估計期限也不會長。結合《漢舊儀》來看，罰作的最高期限是一年，而最低期限可能只有十天或更短的時間，而且罰作也不限于戍邊。《法律答問》有"貲徭三旬"，《秦律雜抄》有"貲日四月居邊"、"貲戍一歲"、"貲戍二歲"等等，大概相當于漢代的"罰作"。
文帝對刑制的改革，并沒有達到預期的效果，"外有輕刑之名，內實殺人"
。景帝時又先后兩次下詔減少加笞的數目，并定"箠令"，"自是笞者得全"
。
《漢舊儀》所述"秦制"，非但不是秦的刑制
，甚至也不同于文帝改革的刑制。前引臣瓚曰"以釱左右止代刖"，并不是張蒼等人所議定的制度。據《三國志·魏書·鐘繇傳》："若今蔽獄之時，訊問三槐、九棘、群吏、萬民，使如孝景之令，其當棄市，欲斬右趾者許之。"說明漢景帝時尚無釱左右趾以代刖的制度。估計在景帝之后刑制又有調整，是否發生于武帝大規模編修律令之時，由于資料不足，難以詳考。
二、"無任"與"五任"
一九六四年，考古工作者對洛陽城南郊的東漢刑徒墓地進行發掘，發現刑徒墓五百二十二座，出土墓磚八百多塊。完整的磚銘一般刻有刑徒的部署、無任或五任、獄名或郡縣名、刑名、姓名、死亡日期，并注明尸體埋在此處。例如："右部無任少府若盧髡鉗尹孝永初元年五月四日物故死(尸)在此下"(
T2M77:1) 。其中關于"無任"與"五任"的解釋，很多學者認為"五任"是指有一定技術的刑徒，而"無任"是指沒有專門技能，只能從事粗重勞動的刑徒
。本文認為"無任"、"五任"與刑徒是否有技術專長無關，而是一個法律術語。
認為"五任"、"無任"系指刑徒有無技術的觀點，主要是根據胡三省對《資治通鑒》的一條注釋。《通鑒》卷一五九，梁武帝大同十一年："徒居作者具五任，其無任者著升械。"胡注："任，謂其人巧力所任也。五任，謂任攻木者則役之攻木，任攻金者則役之攻金，任摶埴者則役之摶埴。魏武帝定甲子科，犯釱左右趾者，易以升械；是時乏鐵，故易以木焉。"
《周禮·冬官·考工記總敘》"以飭五材"鄭玄注："玄謂此五材，金、木、皮、玉、土。"胡注"五任"或取于此。可是用技術專長("巧力所任")解釋"任"，不免牽強。退一步即使這一解釋能夠成立--即"無任"者從事粗重勞動，"五任"者從事技術工作--也不能說明為什么只給"無任"者戴刑具。
《說文解字·人部》："任，保也。"秦漢選官有保舉制度。"秦之法，任人而所任不善者，各以其罪罪之"
，這是由舉薦而產生的法律連帶關系，即為防止選拔官吏時營私舞弊，要求舉薦者要對被舉薦者的行為負責。"任"是擔保的意思。
"任者保也"這一用法在秦漢典籍中比較普遍，尤其是在與法律相關的事例中。居延漢簡的買賣契約中也經常看到"任者"一詞，如："終古燧卒東郡臨邑高平里召勝字游翁，貰賣九稯曲布三匹，匹三百卅三，凡直千，觻得富里張公子所，舍在里中二門東入，任者同里許廣君"；"驚虜隧卒東郡臨邑呂里王廣，卷上字次君，貰賣八稯布一匹直二百九十，觻得安定里隨方子惠所，舍在上中門第二里三門東入，任者閻少季、薛少卿"
。當買賣雙方出現爭端時，"任者"要起到"公證"的作用，"擔保"契約的效力，維護當事人雙方的利益。
《周禮·地官·大司徒》："令五家為比，使之相保。"鄭玄注："保猶任也。"孫詒讓《正義》："五家家數既少，居又相比，有罪過不容不知，故使相保任。"自商鞅變法之后，什伍組織的作用更受重視，"伍人"之間既有互相監督的法律責任，也有相互扶助的義務。《法律答問》："賊入甲室，賊傷甲，甲號寇，其四鄰、典、老皆出不存，不聞號寇，問當論不當？審不存，不當論；典、老雖不存，當論。"
說明伍人之間互相救助，也是法律所要求的義務。
沿著這條思路，我們可以對秦漢時期"保、任"在法律上的含義有更多的了解。我們認為，"無任"與"五任"所表示的是對罪犯的擔保制度："五任"是指犯人的家屬或同伍之人出具擔保，保證犯人在服刑期間不逃亡，或再犯罪，從而使犯人在勞動時免戴刑具；"無任"則指無人為犯人提供擔保，為防止犯人逃跑，而必須給他戴上刑具。這樣解釋，"其無任者著升械"，而"五任"者則不然的原因就不言自明了。
沈家本在《刑法分考》"保任"條中引用《隋書·刑法志》的《梁律》"徒居作者具五任，其無任者著斗械"以及《北齊律》"三曰刑罪，并鎖輸左校而不髡，無保者鉗之"等材料之后，加按語說："無任者，著械防其逃也，北齊之鉗亦是此意。保即任也。"
甚為精當。
關于文帝改革刑制以后收孥、從坐等制度的具體情況，將在下一章"秦漢法律的倫常化"中加以討論。
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