第一章 秦律溯源
第一節 先秦時期的"刑"、"法"、"律"
中國古代法典的名稱，大體經歷了"刑"、"法"和"律"三個階段。法典的內容與名稱之間究竟存在著什么關系？對此學術界有很多爭議。一些學者從文獻學、訓詁學等不同角度對這些問題加以討論，提出不少精辟見解。這里主要從傳世文獻中提到的和經考古發現的法律文書本身入手，談一談自己的看法。
一、"刑"
在中國古代，"禮"規定了人們的日常行為規范，而"刑"則規定了對違反禮制者的懲罰措施。
"刑"是從另一個方面對"禮"所做的規定，這類規定最早很可能就存在于"禮"的規范之中，古朗士著、李玄伯譯《希臘羅馬古代社會研究》曾這樣描述法律的起源：
希臘、羅馬、印度古代，法律皆為宗教的一部份。各邦古法，既含有禮節儀注、禱辭，亦有立法、所有權、繼承權，各種法律，散列于祭禮、葬禮、祀祖禮之間。
（法律）當初寫出時，始寫在禮記內，雜列在禱辭、禮節之間。瓦倫曾述及都斯古倫城的古法，并注明見于此城的圣書。德尼斯曾翻過史料原本，他說羅馬在十位立法員時代前，少數寫出的法律，皆見于圣書中。后來法律離開禮記獨立，但在習慣上，仍舊存于廟，由教士保存。
這些描述有助于我們了解中國法律的起源。隨著社會的演進，當階級對立日益尖銳，各種社會矛盾日益復雜，違"禮"的行為越來越多，需要有專門的規范來對付這些情況時，"刑"或"刑書"便應運而生了。《左傳·昭公六年》：
夏有亂政，而作禹刑；商有亂政，而作《湯刑》；周有亂政，而作《九刑》。
夏、商時期是否有刑書，由于文獻不足，已無從考證；《九刑》在《左傳》、《逸周書》等先秦典籍中都曾見到，很可能存在于西周。《左傳·文公十八年》還有關于《九刑》內容的記載，出自太史克之口：
(周公)作《誓命》曰：毀則為賊，掩賊為藏，竊賊為盜，盜器為奸。主藏之名，賴奸之用，為大兇德，有常無赦，在《九刑》不忘。
這里所談的全是正刑定罪方面的內容。
《尚書》中有《呂刑》一篇，郭沫若認為是春秋時期的作品，《呂刑》是當時呂國的刑書。《尚書·呂刑》所涉及的內容，主要是刑罰的種類、使用刑罰的原則和一些司法制度，說明《呂刑》是一部刑法典。
《左傳·昭公六年》鄭國子產鑄刑書，叔向批評說："民知爭端矣，將棄禮而征于書。錐刀之末，將盡爭之。亂獄滋豐，賄賂并行，終子之世，鄭其敗乎！"叔向把刑書視為與禮不相容的東西，并將其與"亂獄"、"賄賂"等相提并論，說明子產的刑書是刑法典。此后鄧析的《竹刑》是對子產刑書的進一步完善，并未改變其刑法典的性質。
《左傳·昭公二十九年》晉國鑄刑鼎，"鑄范宣子所為刑書焉"。孔子認為："宣子之刑，夷之蒐也。"所謂"夷之蒐"的歷史內容見《左傳·文公六年》：趙盾為中軍主帥，始執國政，"制事典，正法罪，辟刑獄，董逋逃，由質要，治舊洿，本秩禮，續常典，出滯淹。既成，以授大傅陽子與大師賈佗，使行諸晉國，以為常法"。范宣子之法所以稱"刑書"而不稱"法"，恐怕主要是因為范宣子只取"常法"中有關刑獄方面的內容加以修訂，而不是全部。
上述例證說明中國古代以"刑"命名的法典，都是刑法典。
二、"法"
晉國趙盾制定的"常法"不僅有正刑定罪方面的內容，還有改良政治、選拔人才、維護禮制等方面的內容，這后一部分內容是刑書所不具備的。
在趙盾之前，晉文公曾"作執秩之官，為被廬之法"，杜預注："(魯)僖二十七年，文公蒐被廬，修唐叔之法。"
"蒐"是古代帶有軍事檢閱性質的一種禮儀活動，借以順少長、明貴賤，因此"被廬之法"主要是強調禮制，維護尊卑等級。銀雀山漢簡的出土，使我們有機會了解戰國時期齊國法律的部分內容。
從這批竹簡中可知，齊國法律也以"法"命名，如《守法》、《庫法》、《市法》、《田法》等等。這些"法"有科罪量刑的內容，最典型的就是"公人"制度。如《田法》：
卒歲田入少入五十斗者，□之；卒歲少入百斗者，罰為公人一歲；卒歲少入二百斗者，罰為公人二歲；出之之歲□□□□□者，以為公人終身；卒歲少入三百斗者，黥刑以為公人。
有罪有罰，罪罰相應。另一方面，齊法中存在大量設范立制的內容，如《守法》中關于城郭的規模、各種器物及兵力配置的規定，《庫法》中關于器物的保管、出納的規定，《市法》中關于"市"的管理制度的規定，等等，都不屬于刑獄方面的內容。
《說文解字·廌部》："灋，刑也，平之如水，從水。廌，所以觸不直者去之，從去。"這只是就"法"的本義而言，春秋戰國時期實際存在的"法"，其內容已大大豐富了，絕不僅限于《說文》一義。
春秋以前，"設范立制"與"正刑定罪"基本分屬于"禮"與"刑"兩個不同的范疇。春秋戰國時期，隨著社會的急劇變革，各國統治者不得不改良舊制，創立新制。這些新創立的制度由于很難從傳統的"禮"中找到根據，不可能掛在"禮"的名下。"刑"作為以科刑定罪為宗旨的法典名稱由來已久，直到春秋戰國時期這一用法仍在繼續，其"罰罪"一義在人們頭腦中已根深蒂固，因而也不可能包容"設范立制"的內容。"法"字產生以后，用法逐漸增多。《尚書·大誥》有"若考作室既厎法，厥予乃弗肯堂，矧肯構？"一語，"法"指為建筑房屋而設計的法式。正是在這一意義上，"法"不僅表示刑罰，也可表示規范、制度、法則等等。戰國時期興起的法家以倡導變法而著稱，而變法就是"變先王之法"--不僅要變先王之刑制，也要變先王之禮制。法家正是從廣義上使用"法"這一術語的。其實孔子在批評晉國鑄刑鼎時所提到的"康叔之法度"和"被廬之法"，用的也是廣義的"法"
。明乎此，則春秋戰國時期將"設范立制"與"正刑定罪"的內容統歸于"法"，編定以"法"命名的法典就不難理解了。
戰國時期，隨著變法運動的深入開展，各國頒布的法令，既有制度、規范方面的，也有科刑罰罪方面的，而且許多法令有賞有罰。在此基礎上修訂的法典，傳統的"禮"與"刑"都不足以體現其內容。本著名實相符的原則，或沿稱春秋以來的"法"(如魏《法經》、銀雀山竹簡"齊法")，或稱"憲"(如魏《大府之憲》、楚《憲令》)，或稱"符"(如韓國行用申不害之《三符》，《刑符》即其中之一)，或稱"律"(如趙《國律》、"秦律")，恐怕主要是為了避免沿用"禮"、"刑"之名而引起誤會，不得不如此。
三、"律"
趙國的《國律》，見于《韓非子·飾邪》，但語焉不詳，無從考證。
睡虎地秦墓竹簡保存了許多秦律條文，其中大部分條文是屬于刑法方面的，對此無需多言。需要我們注意的是，秦律中還有相當數量其他方面的條文。《秦律十八種》中的《田律》就有農業豐欠情況匯報制度、芻稾稅的征收制度的規定。四川青川木牘有秦"更修為田律"一條，詳細規定了耕地的畝制、阡陌的規格形制和修繕道路方面的內容。《傳食律》是關于驛傳供給飲食的法律，秦簡中保存的三條律文，都是根據"使者"的身份而供給不同規格伙食待遇的規定。此外，秦律中還有關于獎賞的規定，如《苑廄律》規定對耕牛飼養狀況定期加以評比，被評為"最"的，"賜田嗇夫壺酉(酒)束脯，為旱(皂)者除一更，賜牛長日三旬"
。再如，《法律答問》："耐罪以上，購如捕它罪人。"
說明對捉拿犯罪者予以獎賞也是秦律的重要內容之一。
通過上述分析，可以說，以"律"命名的秦法典與春秋戰國時期以"法"命名的各國法典之間，并沒有多少差別。李悝的《法經》就其體例而言，包括《盜》、《賊》、《囚》、《捕》、《雜》、《具》六個部分，很像一部刑法典。但由于秦律脫胎于《法經》，其設范立制與獎勵捕盜、獎勵農耕等內容，《法經》中應該也有。李悝的"盡地力之教"、"和平糴"以及一系列信賞必罰的措施，也應在《法經》中有所反映。因此，雖然《法經》和秦律的體例為后代法典樹立了楷模，但其內容要達到完全以"正刑定罪"為主，還需要一個很長的發展歷程。
"律"長期用于指音律，而音律是要求與度量衡一樣精確嚴密的。"律"也很早就與"法"有聯系。《左傳·宣公十二年》"師出以律"杜預注："律，法。"《左傳·哀公十六年》"尼父，無自律"杜預注："律，法也。言喪尼父，無以自為法。"因此，強調"明法"、主張信賞必罰的法家，一方面為了與傳統的禮、刑相區別，一方面也希望法律能像音律一樣精確嚴密而為人們所信奉，于是便以"律"名"法"。商鞅改法為律，也只能從這一意義上理解，實不能過分夸大。正因為商鞅"改法為律"與戰國時期其它諸侯國法律相比并無深義，所以才被當時人所忽略，以后也很少被人提起，只是到了唐代，才偶爾有人述及。
杜預《律序》曰："律以正罪名，令以存事制。"
《唐六典》曰："凡律以正刑定罪，令以設范立制。"
有些學者往往以此為根據，認為戰國、秦時之律也是刑法典，其實這并不符合實際。"法"和"律"是春秋戰國時期隨著社會的變革而出現的新的法律形式，既"正罪名"又"存事制"，既罰過也賞功，具有很大的綜合性，甚至在漢律中仍然保存了設范立制的內容
。"律"發展成完全以"正刑定罪"為主的刑法典應在魏晉以后。
第二節 秦律與春秋戰國時期諸國法律的關系
在社會進一步發展的進程中，法律便發展成或多或少廣泛的立法。這種立法逾復雜，它的表現方式也就逾益不同于社會日常經濟生活條件所借以表現的方式。立法就顯得好像是一個獨立的因素，這個因素并不是從經濟關系中，而是從自己的內在基礎中例如從'意識概念'中，獲得存在的理由和繼續發展的根據。
盡管由于社會的急劇變化，戰國時期的法律已比春秋時期有更多新的內容，具有不同的性質，但法律本身的規律決定的了，不論從內容還是從形式，它都無法與春秋時期的法律完全割裂開來。清末著名法學家沈家本在其《漢律摭遺·自序》中說：
自商鞅變法相秦孝公而秦以強，秦人世守其法，是秦先世所用者，商鞅之法也。始皇并天下，專任刑法，以刻削毋仁恩和義為宗旨，而未盡變秦先世之法，是始皇所用者，亦商鞅之法也。鞅之法，受之李悝；悝之法，撰次諸國，豈遂無三代先王之法存于其中者乎？鞅之變者，牧司連坐之法，二男分異之法，末利怠貧收孥之法，余仍悝法也。然而商鞅之法，豈遂無三代先王之法存于其中者乎？迨李斯創焚書之議，敢偶語《詩》、《書》者棄市，是古非今者族，法之煩苛，莫此為甚。其后復行督責之令，民不堪命，而秦以亡，非盡由商鞅之法。
沈氏這一論斷的精到之處在于，他把秦律與三代、六國的法律聯系起來，以歷史的眼光重新加以審視，這對于正確認識和估價秦律在中國歷史上的地位和作用，無疑具有重要意義。
秦律不僅繼承了西周、春秋以來的法律并加以改造，而且與六國法律互相借鑒、互相影響，惟其如此，秦律才能推陳出新，更加系統和周密。關于這一問題，栗勁在其所著《秦律通論》之"秦律的刑罰體系"等章節中已做了不少考證，其結論大都言之有據，本文限于篇幅就不再加以引述了。這里僅就某些問題談一談自己的看法。
一、秦律與《周禮》
《周禮》成書較晚，秦之立法者未必得以觀覽，按說秦律與《周禮》本來談不上有什么關系，但是《周禮》中保存了不少先秦時期的法律史料，我們可以通過《周禮》中的材料探討一下秦律與先秦法律的關系。
《周禮》的成書年代在此姑且不論，《周禮》內容所反映的時代則需要加以分析。本文認為《周禮》的記述大體反映的是春秋時期的歷史情況。首先，《周禮》之"六官"體系有別于西周而更接近于春秋列國的官制。陳漢平曾利用《左傳》、《國語》和《論語》等較為可信的史籍，證明春秋列國"官制中與六官相應之官名大同小異"，他本想以此推論："諸侯國既有六官之制，則周王室亦當有六官之制。"
實際上他的論據恰恰證明"六官"是春秋列國的官制，而與西周官制未必相同。據張亞初、劉雨考證，在《周禮》中身為六卿之一的司寇，在甲骨卜辭和西周早期金文中，均不見蹤跡。西周中晚期金文中雖出現司寇，其職司也不甚明確。更重要的是，金文中的司寇是司空的屬官，二者地位并不平等。"訊訟罰"的不一定是司寇，其他大大小小的職官都可以受理訟罰之事
。戰國時期，司寇的職權又大都為新出現的職官所取代
。因此，完整的"六官"只能存在于春秋時期。第二，春秋末年已經有了鐵的記載，牛耕也開始推廣，而《周禮》一無鐵器，二無耕牛，說明它反映的時代不會太晚
。第三，《周禮》所記述的井田制度、鄉遂制度自春秋后期以降，即不斷遭到破壞。因此，盡管《周禮》中夾雜著陰陽五行等戰國時期的思想，但就其所講述的制度而言，大體上反映了春秋時期的情況。由此推斷，《周禮》中的法律制度也不會例外。
《周禮》中的刑罰制度，尤其是其中的"五刑"，已基本為秦律所繼承，但施行的原則有了很大變化，徒刑發展得更為周密，法律指導思想也發生了變動，其演進的軌跡尚可大略得知。對此我們將在以后進一步討論
，這里僅舉一例。《左傳·定公六年》有"胥靡"一詞，是周的一個地名。戰國諸子經常提到"胥靡"，主要是指刑徒。吳榮曾詳細考察了胥靡與《周禮》中的"罷民"的關系
。實則"胥靡"、"圜土罷民"與齊國之"公人"都是刑徒，只是稱呼不同罷了。周地胥靡很可能像《周禮》中的圜土一樣曾關押、役使過刑徒，因而得名。《左傳·襄公二十三年》"斐豹隸也，著于丹書"杜預注："蓋犯罪沒為官奴，以丹書其罪。"這些零星的資料說明刑徒制并不始自戰國，《周禮》中的材料并非無稽。
二、秦律與六國法律
戰國時期各國法律，都是由西周、春秋法律發展演變而來，而且各國之間也互相影響、互相借鑒。商鞅之法以李悝《法經》為藍本，此后魏國的法律仍然不斷地影響著秦律。睡虎地秦簡中尚保存兩條"魏律"，分別是"魏戶律"和"魏奔命律"，整理小組認為簡文中的"廿五年應為魏安釐王二十五年(公元前252年)"
。此時據商鞅變法已過去了一個世紀，而魏律仍然受到魏統治者的重視。
就目前所見材料而言，戰國諸侯早已各自獨立，紛爭不已，但是彼此的法律制度仍有諸多相近之處，這不僅表現在傳統的五刑仍為各國所沿用，更表現在徒刑及徒刑與肉刑的關系等方面。張家山漢簡《奏讞書》之二十為人們提供了魯國法律的一些情況：
異時魯法，盜一錢到廿，罰金一兩；過廿到百，罰金二兩；過百到二百，為白徒；過二百到千，完為倡。有(又)曰：諸以縣官事訑其上者，以白徒罪論之；有白徒罪二者，駕(加)其罪一等。白徒者，當今隸臣妾；倡，當城旦。
漢初基本沿襲秦律，魯法中之白徒、倡分別相當于秦律之隸臣妾、城旦，二者有很大的可比性，說明兩種法律在刑制上有很多的共同性。秦律中既有終身服刑而又分不同等級的城旦舂、鬼薪白粲、隸臣妾、司寇、候，又有有服刑期限的貲徭、貲居邊、貲戍等等，齊國的"公人"制度也與此相似。根據銀雀山漢簡，齊之"公人"有三日、一歲、二歲、終身和"黥刑以為公人"等不同等級，有期、無期徒刑與肉刑互相銜接，其嚴密程度恐怕不亞于秦律
。
當然，由于各諸侯國歷史條件不同，其法律制度也不盡相同。魯法與秦法在刑名上雖可以找到某些對應關系，但是量刑標準卻不相同：秦律盜百一十錢以上耐為隸臣，盜六百六十錢以上黥為城旦，而魯法盜"過二百到千，完為倡"，較秦律為輕。秦律通過勞動強度的大小來區分終身囚的刑等，齊國的"公人"制度好像不是這樣。由于史料的缺乏，對于秦律與六國法律的關系，目前很難做進一步的探討，但是可以肯定，秦律沒有也不可能與"三代"、六國的法律完全決裂，相反，它在發展過程中還隨時注意吸收各國法律的成果，因而有力地支持了秦國的統一事業。
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