歐陽禎人
在《論語·顏淵》中，孔子提出了“必也使無訟乎”（《論語·顏淵》）的思想，這是值得我們高度注意的。如果僅僅孤立地看孔子的這段論述，我們也許會得出孔子企圖取消社會的法律制度，完全用“德”來統(tǒng)領(lǐng)世界的結(jié)論，與法家用“嚴(yán)刑峻法”、“以刑去刑”，[1] 達(dá)到長治久安有殊途同歸之妙。這當(dāng)然是一個誤解，是一個沒有全面考察孔子的思想及其與他所處時代的關(guān)系所產(chǎn)生的誤解。但是，這個誤解觸及到了重大的理論問題，它為我們深入理解孔子的哲學(xué)思想和法律思想，提供了契機(jī)。
一
錢穆先生說，中國文化是建立在宗法制的基礎(chǔ)之上的。所謂宗法制就是以宗族的血緣關(guān)系為紐帶，重視宗族集團(tuán)利益，維護(hù)家長、族長統(tǒng)治地位和世襲特權(quán)的組織制度。它是由氏族社會末期父系家長制演變而來，尤其是在夏、商、周三代加強(qiáng)奴隸主貴族對奴隸的統(tǒng)治，建立在井田制經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)之上的政治制度。它以血緣親情為一切思維、行為的出發(fā)點(diǎn)，“非我族類，其心必異”為其根本的社會認(rèn)知原則。階級斗爭與種族歧視相結(jié)合，集團(tuán)利益與個人利益相裹挾，表現(xiàn)在刑法上就顯得極為野蠻、殘酷。近現(xiàn)代以來，國外有一些書在講到中國人的特征，并與之同國外的人進(jìn)行比較的時候，往往都要說，中國人有時候具有非常殘忍的一面，他們在排斥異己、打擊敵人時所表現(xiàn)出來行為是令人吃驚的。[2] 實(shí)際上，它直接植根于宗法制深厚的土壤之中，具有十分漫長的歷史積淀，倒是以孔子的“仁學(xué)”和孟子的“善端”說為基礎(chǔ)的人學(xué)思想，對這種根深蒂固的東西具有根本性的緩解，在中國歷史上起到了極為重要的作用。
中國的夏王朝，已經(jīng)具有了十分嚴(yán)密的宗法制度。在河南偃師二里頭夏代都城遺址中，發(fā)現(xiàn)了一處大型宮殿建筑群基址，規(guī)模宏大，結(jié)構(gòu)復(fù)雜，總面積達(dá)一萬平方米，四周為廊廡式建筑，中為庭院和殿堂，其平面布局與后世的宗廟十分相似。經(jīng)專家研究論定，這一宮殿基址是夏代宗廟建筑遺存。[3] 有宗法制，就必然有相應(yīng)的種族迫害，這是毋庸置疑的。夏朝最著名的刑罰就是所謂“五刑”，[4] 除此之外還有象、流、鞭、撲、贖，[5]諸如夷族、斬殺、刖臏、黥刺、杖鞭，還有割殘身體的酷虐肉刑劓、大辟[6] 等，在當(dāng)時都已經(jīng)很普遍了。
商朝“邦畿千里”，“重作湯刑”，繼承并發(fā)揚(yáng)了夏朝的傳統(tǒng)，“戰(zhàn)俘奴隸、債務(wù)奴隸和因罪為奴者激增，大量奴隸被統(tǒng)治者隨意屠殺，或用作祭祀的犧牲，或?yàn)橹魅搜吃幔瑒虞m數(shù)十，甚或上千。如在安陽小屯侯家莊發(fā)掘的殷陵，5個大墓殉葬的奴隸就達(dá)2000多人，無頭俯身及其它慘狀的遺骸，都是奴隸制暴虐統(tǒng)治的見證。”[7] 商朝在夏朝殘酷的刑法基礎(chǔ)上，又發(fā)明了“族刑”、“炮烙”、“醢”、“脯”、[8]“剖心”等酷刑。甲骨文中還有象征火上燒的被縛者和把人丟在臼中，用杵搗死的樣子。其慘烈、殘忍，不可以想象。
“殷因于夏禮，周因于殷禮。”（《為政》）禮是宗法制的副產(chǎn)品，繼夏、商之后，周朝全面發(fā)展了禮，把它推向了極至，使之滲透到社會生活的各個方面。在西周時期，禮就是法，它確定了宗法等級關(guān)系的種種內(nèi)容、典章制度和禮節(jié)儀式，集中體現(xiàn)了奴隸主貴族階級的意志，具有極大的嚴(yán)肅性、強(qiáng)制性。與“禮”互為表里的是，周朝同樣具有十分嚴(yán)密的刑罰懲治措施。不僅各種殘酷的刑罰較夏、商更為繁雜（如死刑就有磬、斬、棄市、磔、膊、焚、辜、碚、誅、刎、戮等），[9] 而且把禮納入了刑，“寓刑于禮”、“律出于禮”，例如左（邪）道亂政者，殺；奴隸聚眾互相往來者，戮；殺其親者，焚；殺王之親者，辜；不孝不友者，重刑不赦；改革禮樂者，處流刑；男女私通者，處宮刑；逃亡劫盜者，處臏刑；誣告、不講道義，處墨刑，等等，直接把“禮”納入了刑罰的范圍，直接為維持統(tǒng)治集團(tuán)的利益服務(wù)。
對夏、商、周的刑罰狀況作這么一個簡單的回顧，其目的就在于引導(dǎo)我們對孔子法律思想的崛起作一種歷史的、發(fā)展的思考，開辟一條同情理解的路徑。亦即，明確了夏、商、周三代以宗法制為內(nèi)核，借助刑罰實(shí)行野蠻、暴虐的階級、種族迫害的歷史背景，我們就會清楚地看到，孔子的“無訟”思想不論從哪個角度上說，都是對以往法律制度的一個人本主義的矯正。通過這么一個特殊的視點(diǎn)，我們已經(jīng)強(qiáng)烈的感到（下文將詳論），孔子的社會政治學(xué)說、仁學(xué)、教育學(xué)、美學(xué)、詩學(xué)，特別是法學(xué)的理論建構(gòu)，都是建立在總結(jié)過去，開拓未來，以人本主義、人道主義為其基本的背景和指導(dǎo)思想的，體現(xiàn)了他崇高的人民性。
二
孔子法律思想的本身，也是一種歷史的產(chǎn)物，它不可能脫離歷史土壤而存有，它只能是歷史的繼續(xù)和發(fā)展。在孔子之前，或與孔子同時，中國的人本主義，至少曾經(jīng)掀起過兩次引人注目的高潮：
第一次，是鑒于殷商的嚴(yán)刑酷罰，特別是商紂王濫施非刑，濫殺無辜，致使人民“如沸如羹”，“前徒反戈”的歷史教訓(xùn)，西周統(tǒng)治者明確的認(rèn)識到，要保證國祚永久，長治久安，就不得不“以德配天”，“敬德保民”，“我不可不監(jiān)于有夏，亦不可不監(jiān)于有殷”（《尚書·召誥》）從政治制度上、社會生活形態(tài)上，生產(chǎn)建設(shè)上，全面地實(shí)行寬松的政策。另一方面，全面地加強(qiáng)禮治，以禮代刑，先禮后刑，“寓德于禮”，“明德慎罰”，“德主刑輔”，“郁郁乎文哉”，為中國社會的文明進(jìn)程，其到了重要的推動作用。但更為重要的是，它從社會的內(nèi)在結(jié)構(gòu)深處奠定了一種人文滋養(yǎng)十分濃郁的土壤，掀起了中國人本主義思潮的第一個高峰。對此，我們從《詩經(jīng)》大量感人至深、極富人民性的詩篇中可以強(qiáng)烈地感受到這種人本主義思潮的波濤聲。
第二次，是隨著平王東遷，周室漸趨暗弱，中國歷史進(jìn)入了春秋時代。春秋時代最重要的事件，是“井田制”為基礎(chǔ)的領(lǐng)主經(jīng)濟(jì)走向崩潰，地主經(jīng)濟(jì)代之而起。諸侯們?yōu)榱俗晕覐?qiáng)大而開墾私田，獎勵生產(chǎn)，充分地調(diào)動了每一個奴隸的主觀能動性。因此，歷史就在這里出現(xiàn)了“諸侯不朝”、“禮崩樂壞”，天下豪杰各顯神通、萬馬奔騰的局面。在人文思想界也由此而引起了前所未有的思考：
民之所欲，天必從之。（《尚書·泰誓》）
夫民，神之主也。是以圣王先成民而后致力于神。（《左傳》桓公六年）
虢其亡乎？吾聞之，國將興，聽于民；將亡，聽于神。神，聰明正直而壹者也，依人而行。虢多涼德，其何土之能得？（《左傳》莊公三十二年）
吉兇由人。（《左傳》僖公十六年）
天道遠(yuǎn)，人道邇。（《左傳》昭公十八年）
在有遠(yuǎn)見的政治家、思想家的論述中，過去被奉為至尊之貴的“天”、“神”，已經(jīng)隨著時代的發(fā)展而讓位于人。形成了西周初年以來第二次人本主義思潮的高峰，成為春秋戰(zhàn)國百家爭鳴時代滾滾而來的先聲。而孔子就正是在這種思潮的波浪中成長起來的，承前啟后、繼往開來，領(lǐng)導(dǎo)了百萬后學(xué)的旗手！
人本主義是孔子思想的核心，也是整個理論構(gòu)架的基石：
君子務(wù)本，本立而道生。孝弟也者，其為人之本與？（《學(xué)而》）
道千乘之國，敬事而信，節(jié)用而愛人，使民以時。（《學(xué)而》）
人而不仁，如禮何？人而不仁，如樂何？（《八佾》）
君子篤于親，則民興于仁；故舊不遺，則民不偷。（《泰伯》）
三軍可奪帥也，匹夫不可奪志也。（《子罕》）
未能事人，焉能事鬼?（《先進(jìn)》）
廄焚。子退朝，曰：“傷人乎？”不問馬。（《鄉(xiāng)黨》）
我們現(xiàn)在可以根據(jù)大量史料斷言，雖然孔子一直在強(qiáng)調(diào)要恢復(fù)周禮，但是，他在人本主義的思想上，相對于西周的統(tǒng)治思想來說，是有重大突破和發(fā)展的，他重視人生現(xiàn)實(shí)，而不語怪、力、亂、神，他始終把人的地位放在首位，以忠、恕的心情關(guān)注人民的疾苦，此其一；他身處于天下大亂、你爭我奪的時代，而注重德性、仁義的修養(yǎng)，把人的主體修養(yǎng)看得比任何身外的富貴都重要，這在中國文化史上產(chǎn)生了極為重要的、積極的影響，此其二；他注重人性、人格的獨(dú)立，追求個體精神的自由，而鄙視對官爵的人身依附，此其三。孔子的“無訟”思想正是在這樣的語境下突顯出來的。
三
像“仁”一樣，“無訟”的理念在孔子的法律思想中，也是一個讓人們不斷奮斗的理想境界，它是一個可望而不可即，但是又無不隨時鞭策著、鼓勵著人們的輝煌目標(biāo)。它是在人本主義的驅(qū)使下設(shè)計出來的一種與“大同”世界成龍配套的社會政治、法理思想，它引導(dǎo)出來的是全社會各個階級的成員都在自己特殊的角度、立場上，以畢生精力進(jìn)行道德踐履、自我提升、自我完善的過程。
實(shí)際上，孔子從來都沒有否定現(xiàn)實(shí)世界中的法律殺一儆百的社會作用，他擔(dān)任魯國司寇才七天，就殺了少正卯（《荀子·宥坐》），并且極力主張在“夾谷”會上“熒惑諸侯”的“優(yōu)倡侏儒”處以“手足異處”的刑罰（《史記·孔子世家》）。作為一個官員，以果敢的手段維持社會運(yùn)作的正常秩序，孔子的行動無可厚非。作為思想家的孔子，卻從來不主張以“殺”為“政”，他力主為政者以德正身，以道德的影響、教化來引導(dǎo)人民大眾。這種論述在《論語》中是很多的：
子曰：“為政以德，譬如北辰居其所而眾星共之。”（《為政》）
或謂孔子曰：“子奚不為政？”子曰：“《書》云：孝乎惟孝，友于兄弟，施于有政。
是亦為政，奚其為為政？”（《為政》）
林放問禮之本。子曰：“大哉，文！禮，與其奢也，寧儉；喪，與其易也，寧戚。”（《八佾》）
季康子問政于孔子。孔子對曰：“政者，正也。子帥以正，孰敢不正？”（《顏淵》）
由此看來，孔子的“無訟”思想就是要通過德行教化，上行下效，創(chuàng)造一個民風(fēng)純樸、人心向善，不需要打官司的社會。因此，社會混亂，老百姓有人犯法，最終的罪過在統(tǒng)治者身上，上梁不正，所以下梁就歪了。用孔子的話來表達(dá)就是：“百姓有過，在予一人。”（《堯曰》）這種思想在后來的孟子、荀子那里都得到了長足的發(fā)展。毫無疑問，孔子的思想是深刻的，即便是在當(dāng)今的中國，也具有明顯的現(xiàn)實(shí)意義。
那么，如何調(diào)節(jié)德行教化與刑罰的關(guān)系呢？孔子的論述也是相當(dāng)精辟的：
子曰：“道之以政，齊之以刑，民免而無恥；道之以德，齊之以禮，有恥且格。”（《為政》）
季康子問政于孔子曰：“如殺無道，以就有道，何如？”孔子對曰：“子為政，焉用殺？子欲善而民善矣。君子之德風(fēng)，小人之德草。草上之風(fēng)，必偃。”（《顏淵》）
孔子的根本目的是要在社會風(fēng)氣上盡力呵護(hù)老百姓的廉恥之心，純樸之心，使他們居仁由義，處德里道，如此，則天下“無訟”矣！要達(dá)到這樣一種境界，首先就是要為政者以身作則，“其身正，不令而行。其身不正，雖令不從。”（《子路》）所以，歷史地看，孔子的德政，孟子的仁政和荀子的隆禮，都是西周社會“德主刑輔”的升華。
但是，孔子的法律思想有它更為珍貴之處。這種珍貴之處就在于，它涵蓋在“仁學(xué)”的總體框架之中，空前地給予了“人”以極大的愛心，給這種天地間最有靈性的動物，以發(fā)展、提升、完善的無限空間。因此，孔子“無訟”的法學(xué)思想，把人的主體性的擴(kuò)充和弘揚(yáng)放在了首位，給了人一個重要的、尊貴的地位。人靠自己的德行修養(yǎng)和后天努力，就可以自己操縱、掌握自己的命運(yùn)。而韓非企圖用“嚴(yán)刑峻法”、“以刑去刑”的法理思想去控制社會的安定，則是逆歷史潮流而動，走進(jìn)了視人如草芥的誤區(qū)（請參閱注釋[1]），它最終的結(jié)果，只能是“一介草民”振臂一呼，而天下影從，把短命的秦王朝埋葬在人民大眾的憤怒之中
注釋：
[1] 《韓非子·內(nèi)儲說上》：“公孫鞅之法也，重輕罪。重罪者，人之所難犯也，而小過者，人之所易去也。使人去其所易，無離其所難，此治之道。夫小過不生，大罪不至，是人無罪而亂不生也。一日，公孫鞅曰，行刑重其輕者，輕者不至，重者不來，是謂以刑去刑。”在這里，韓非子企圖以國家的絕對權(quán)威來威懾民心，否定了社會道德的作用，否定了法律條文的客觀實(shí)在性，視國家的權(quán)力為判斷是非、丑惡的唯一標(biāo)準(zhǔn)。在國家權(quán)力沒有受到任何限制、制約的時代，這種學(xué)說只可能導(dǎo)致視民如草芥，置人民于水火的惡果。
[2] 請參閱梁漱溟先生的《中國文化要義》。中國歷代的宗族械斗和當(dāng)代“文化大革命”中的武斗也是明證。
[3] 請參見《商周考古》第一章第四節(jié)，北京大學(xué)歷史系考古教研室商周組編著，文物出版社1979年版。
[4] “五刑”之謂，歷來解釋不一。《尚書·皋陶謨》釋為：“大刑用甲兵，其次用斧鉞，中刑用刀鋸，其次用鉆鑿，簿刑用鞭撲。”
[5] 《尚書·舜典》：“象以典刑，流宥無刑，鞭作宮刑，撲作教刑，金作贖刑。”
[6] 劓即割鼻子，即割耳朵，即宮刑，大辟即死刑。
[7] 薛梅卿主編《中國法制史教程》，中國政法大學(xué)出版社1988年版，第15頁。
[8] 《尚書·湯誓》和《盤庚》中有“乃有不吉不迪，顛越不恭，暫遇奸宄，我乃劓殄滅之，無遺育，無俾易種于茲新邑。”的記載，亦即如果一人有罪，就要株連族人，斬草除根之意，即族刑。炮烙，即燒紅銅格，下加炭火，使罪人走在銅格上，使他倍受虐待，最后掉進(jìn)火中燒死。醢，就是剁成肉醬；脯就是做成肉干。
[9] 磬，就是絞死、縊死；斬就是腰斬；棄市就是殺頭于鬧市；磔就是支解尸體；膊就是去衣而磔；焚就是火刑；就是五馬分尸或者車裂；辜就是磔刑的一種；碚、誅、刎、戮等都是各種各樣的死刑。
原載《法學(xué)評論》2000年03期
發(fā)布日期：2008-08-30