近年來，我國連續(xù)發(fā)生了涉及“古文點校”的著作權(quán)糾紛。所謂“古文點校”，是對古文進行斷句、加注標(biāo)點、劃分段落和改正錯字等工作。[1]當(dāng)“古文點校”的成果被他人未經(jīng)許可使用時，就產(chǎn)生了該成果是否能作為“作品”受著作權(quán)法保護的問題。對此，不同法院的觀點完全不同。如審理“鄭福臣訴大眾文藝出版社等案”的法院和審理“中華書局有限公司訴北京國學(xué)時代文化傳播股份有限公司案”（以下簡稱“中華書局訴國學(xué)網(wǎng)案”）的法院就對上述問題作出了截然相反的回答。顯然，如果這種分歧繼續(xù)下去，點校者和點校成果的利用者都會無所適從，也有損于法律適用的統(tǒng)一。為此，本文試從一系列著作權(quán)法的基本原理入手，對“古文點校”涉及的著作權(quán)問題作一研究。

　　一、作品與其他類型的智力成果

　　古文本身是沒有標(biāo)點的，而且不同版本之間往往也存在差異。對此，點校者無疑需要加以選擇與判斷，其點校結(jié)果往往是其智力成果。對此并不存在實質(zhì)爭議。如在認定點校成果為作品的“中華書局訴國學(xué)網(wǎng)案”中，法院指出：

　　古籍點校工作專業(yè)性極強，要求點校者具有淵博的歷史、文化知識和深厚的國學(xué)功底，并非普通人可以輕易勝任。點校行為并非簡單的勞務(wù)或技巧，而是需要付出大量的創(chuàng)造性智力勞動。[2]

　　在不承認點校成果為作品的“鄭福臣訴大眾文藝出版社案”中，法院也指出：原告“進行斷句和標(biāo)點也投入了大量的智力勞動”。[3]

　　由于《著作權(quán)法實施條例》第2條將“著作權(quán)法所稱作品”定義為“文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)領(lǐng)域內(nèi)具有獨創(chuàng)性并能以某種有形形式復(fù)制的智力成果”。認定點校成果為“作品”的法院，均以點校成果是一種智力創(chuàng)造成果作為重要理由。如在“中華書局訴學(xué)苑音像出版社等案”中，法院就認為：

　　中華書局主張權(quán)利的二十四史和《清史稿》點校本系對相關(guān)古籍進行整理而完成的……，凝聚了古籍整理人員的創(chuàng)造性勞動，并非簡單的技巧性勞動，構(gòu)成著作權(quán)法意義上的作品，應(yīng)受著作權(quán)法保護。[4]

　　“古文點校”當(dāng)然是一種智力勞動，對此毋庸置疑。從首次以特定方式進行點校的角度看，其成果也可能是“獨創(chuàng)”的。然而，并非任何“智力勞動”，甚至是“獨創(chuàng)性”的“智力勞動”均可作為“作品”受到著作權(quán)法保護。相反，在浩如煙海的人類獨創(chuàng)性智力成果之中，只有一部分構(gòu)成著作權(quán)法意義上的作品。例如，愛因斯坦提出的質(zhì)能方程E=mc2可謂20世紀最為重要的公式之一。能提出這一公式的人，當(dāng)然具有深厚的數(shù)字和物理學(xué)功底。這一工作“并非普通人可以輕易勝任”，也“并非簡單的勞務(wù)或技巧，而是需要付出大量的創(chuàng)造性智力勞動”。同時，該方程也從未被前人提出過，可謂是愛因斯坦“獨創(chuàng)”的。但該公式無論在哪個國家，均無法作為“作品”受著作權(quán)法的保護。換言之，對《著作權(quán)法實施條例》中“作品”的定義，不能作望文生義的字面理解，否則會導(dǎo)致荒謬的后果。

　　因此，在認定一種勞動成果是否構(gòu)成著作權(quán)法意義上的“作品”時，不能僅僅判斷其是否為“智力成果”以及其是否為“獨立完成”或“首次完成”的，還要根據(jù)著作權(quán)法的基本原理，將許多類型的智力成果，如思想、程序、操作方法或數(shù)學(xué)概念等排除出去。[5]如果一種智力成果屬于不受著作權(quán)法保護的客體，則無論其是否為“獨創(chuàng)”的，也無論其社會經(jīng)濟價值如何，也不可能作為“作品”受到著作權(quán)法的保護。

　　二、以復(fù)原古文原意為目的點校結(jié)果不受保護

　　“古文點校”的目的無疑是為了要還原古文的原意。即在應(yīng)當(dāng)停頓之處進行斷句，并根據(jù)古文作者的語氣標(biāo)出適當(dāng)?shù)臉?biāo)點，如逗號、句號和感嘆號等。如果古文有個別地方字詞模糊或多個版本之間存在差異，還要通過研究確定、恢復(fù)其原貌，如在“中華書局訴國學(xué)網(wǎng)案”中，原告自己就認為：

　　點校人員必須力求全面地理解古籍作品，盡量使整理后的古籍作品的表意排除破損、傳抄時的筆誤等因素，力求與歷史事實、原古籍作品表意一致，以便于現(xiàn)代讀者閱讀理解。[6]

　　而法院則均承認點校的目的是還原古文原意，即使認定點校結(jié)果是作品的法院也是如此。如在“中華書局訴國學(xué)網(wǎng)案”中，一審法院指出：

　　古籍點校工作的目標(biāo)是力求點校后的作品文意與原作一致，此種為“復(fù)原”他人作品……。[7]

　　在“中華書局訴索易數(shù)據(jù)技術(shù)公司等案”（以下簡稱“中華書局訴索易案”）中，法院也認為：

　　從事古籍整理的人員在整理古籍時必須力求正確地理解古籍，并仔細推敲。只有在此基礎(chǔ)上才能科學(xué)地為古籍加注標(biāo)點和劃分段落，使經(jīng)整理后的作品與原古籍作品表意一致。[8]

　　顯然，“古文點校”并非是為了創(chuàng)作出違背古文原意的新東西，而是要通過艱苦的勞動找到并展現(xiàn)原本就客觀存在的歷史真實——古文的原貌。因此，點校者的工作就是“恢復(fù)”事實。那么，這種工作能否被認定為是著作權(quán)法意義上的“創(chuàng)作”，其成果能否構(gòu)成著作權(quán)法意義上的“作品”呢？

　　（一）事實不受著作權(quán)法的保護

　　對此首先需要明確的是：一個人可以第一次發(fā)現(xiàn)事實、報道事實、描述事實，并就其對事實的獨創(chuàng)性表達，如新聞事件分析、歷史題材小說和繪畫受到著作權(quán)法的保護。但該保護不能延及事實本身。這正如一個人僅能就對思想創(chuàng)意的表達，而不能就思想創(chuàng)意本身獲得著作權(quán)法的保護。需要強調(diào)的是：無論發(fā)現(xiàn)和還原先前不為人所知的事實需要投入多少時間、精力甚至是智力創(chuàng)造，被發(fā)現(xiàn)和還原的事實都不能作為“作品”受到保護。

　　對于這一點，美國發(fā)生的經(jīng)典案例“Hoehling訴環(huán)球電影公司案”（以下簡稱“《興登堡號》案”）為此提供了最好的注腳。1937年，德國的載人商用飛船“興登堡號”在從德國飛往美國的途中失事，幾十人遇難。事后德國和美國均未能查明飛船失事的確切原因。原告通過查閱大量歷史文獻、他人著述和對幸存者的走訪調(diào)查，并經(jīng)過分析、判斷和推理，發(fā)現(xiàn)是這是一起人為破壞事件——“興登堡號”的機械師使用了由干電池和閃光燈泡制成的爆炸裝置，導(dǎo)致了飛船的失火燃燒。原告由此撰寫了一本名為《誰毀壞了興登堡號》的著作，揭示了這一過程。10年之后，一名作家撰寫了名為《興登堡號》的文學(xué)作品，其中機械師破壞“興登堡號”的情節(jié)與原告著作揭示的過程相似。美國環(huán)球電影公司獲得了《興登堡號》權(quán)利人的授權(quán)，聘請編劇將其改編成具有相似情節(jié)的電影劇本，并準(zhǔn)備據(jù)此拍攝電影。原告訴作家及電影公司侵權(quán)。美國第二巡回上訴法院對此認為：被告所使用的僅僅是原告所揭示的事實，因此駁回了訴訟請求，并對此指出：

　　版權(quán)法對版權(quán)人的保護永遠不延及至歷史，無論其表現(xiàn)為由文字記載的事實，還是對歷史起解釋作用的假說。……歷史是人類的共同財產(chǎn)，每一代人都可自由地去利用對過去的發(fā)現(xiàn)和認知。[9]

　　然而，在一些案例中，法院雖然如上文所述，并不否認原告點校工作的目的是“復(fù)原”事實，但仍然以數(shù)種理由認定點校的結(jié)果是受著作權(quán)法保護的作品。筆者認為：這些理由均不符合著作權(quán)法原理，都是難以成立的。

　　（二）點校結(jié)果是事實或是點校者觀點的唯一表達

　　有法院認為：由于古文的原貌已不為現(xiàn)代人所知，點校者是根據(jù)自己的理解和判斷進行點校的。即使點校結(jié)果客觀上與古文原意相同，也能受到保護。在“中華書局訴國學(xué)網(wǎng)案”中，一審法院即持這一觀點：

　　由于傳承至今的殘損問題、各個底本彼此不一致等原因，尤其是因為古籍底本并沒有采取分段、加注標(biāo)點的書面表達方式，古籍作品的真實原意已經(jīng)無從知曉。面對存在殘損、各個底本彼此矛盾且無分段和標(biāo)點的古籍底本，點校者實際上是在用分段、加注標(biāo)點和字句修正的方式對于其所理解的古籍作品的原意進行的表達。這種表達在客觀上可能與古籍作品的原意一致，也可能不一致，但無論客觀上是否一致，亦無論點校者的目的是否要與古籍作品原意一致，其均是在對自己所理解的古籍含義進行表達。雖然這種表達的方式較為特別，但是方式的特殊性并不影響這是一種表達的定性。[10]

　　對于這一觀點，首先需要指出的是：法院認為“無論點校者的目的是否要與古籍作品原意一致，其均是在對自己所理解的古籍含義進行表達”。如果點校者的目的是“戲說古文”，也即點校者在知曉古文原意及相應(yīng)斷句的情況下，刻意通過不同的斷句，追求一種與古文原意大相徑庭的含義，則其行為已不再是“復(fù)原”古文，也即不再是發(fā)現(xiàn)和揭示事實。由此形成的斷句結(jié)果，確實有可能構(gòu)成獨創(chuàng)性的表達，也即受著作權(quán)法保護的作品。

　　據(jù)說沙俄時期，亞歷山大三世的妻子馬利亞·菲德多雷娜在丈夫的辦公桌上看到一份呈請批準(zhǔn)將一個囚犯流放到西伯利亞去的文件。當(dāng)時被流放到西伯利亞就是死路一條。亞歷山大已在文件上簽署意見：“釋放不得，押送西伯利亞”。由于批語“不得”后面的逗號不清楚，馬利亞信手在“釋放”后面加上一個逗號，變成了：“釋放，不得押送西伯利亞。”結(jié)果是挽救了一條人命。[11]這即是通過改變斷句歪曲了作者的原意，形成了新的含義。

　　然而，在我國迄今為止發(fā)生的所有涉及“古文點校”訴訟中，原告均無一例外認為自己是在“復(fù)原”古文，而絕非“戲說”古文。也即“點校者的目的是要與古籍作品原意一致”。在這一前提下，法院以“（點校）是在對自己所理解的古籍含義進行表達”，并因此將“表達”結(jié)果作為“作品”保護的結(jié)論不能成立。

　　如果“古文點校”的結(jié)果，是與古籍作品的原意一致，則點校者僅是準(zhǔn)確地揭示了客觀事實。對客觀事實的“復(fù)原”，顯然不可能構(gòu)成受著作權(quán)法保護的作品。假設(shè)對一本古籍的點校結(jié)果，與事后考古新發(fā)現(xiàn)的古代文獻對該古籍的解讀完全吻合，只能證明點校者具有很高的學(xué)術(shù)水準(zhǔn)。點校者不能因為其第一個找到并展示客觀事實，就將該客觀事實通過著作權(quán)法加以壟斷。因此，“中華書局訴國學(xué)網(wǎng)案”中一審法院認定點校結(jié)果受著作權(quán)法保護的依據(jù)——“這種表達在客觀上可能與古籍作品的原意一致，……，但無論客觀上是否一致，……，其均是在對自己所理解的古籍含義進行表達”，違背了“事實不受著作權(quán)法保護”這一基本原理。該案二審法院在判決書中不再提及“古文點校”的結(jié)果與古籍作品原意一致的情形，而是強調(diào)“點校行為最終產(chǎn)生了與古籍有差異的……形式”，[12]也正是意識到了這種對客觀事實的“復(fù)原”是不可能受到著作權(quán)法的保護的。

　　當(dāng)然，能夠通過考古發(fā)現(xiàn)驗證“古文點校”的情況，畢竟是極為罕見的。更常見的情況是：“古文點校”的結(jié)果與古文原意是否一致，是無法被客觀證明的。但必須指出：在“古文點校”領(lǐng)域之外，許許多多涉及歷史的研究結(jié)論也均是無法被客觀證明的。在上述“《興登堡號》案”中，作者對“興登堡號”失事原因提出的結(jié)論——機械師使用自制爆炸裝置摧毀了飛船，迄今也無法被確認就是歷史的真實。在今后，其甚至可能被新發(fā)現(xiàn)的史料證明是錯誤的。

　　然而，即使研究者所揭示的“事實”無法被證明就是客觀事實，或者被最終證偽，該“事實”本身仍然不能作為“作品”受到著作權(quán)法的保護。在上述“《興登堡號》案”中，法院明確指出：“對歷史起解釋作用的假說”也不能受版權(quán)法的保護。[13]這是因為這種研究者認為的“事實”或“假說”至少屬于“思想”的范疇，而“思想”當(dāng)然是不受著作權(quán)法保護的。審理該案的法院進一步指出：

　　本案涉及的是對歷史事件的解釋，我們先前的判例已認定這種解釋是不能獲得版權(quán)法保護的。……在本案中，對機械師摧毀了興登堡號的假說完全是基于對歷史事實的解釋。……這種對歷史的解釋無論是否出于作者的原創(chuàng)，都無法獲得版權(quán)的保護，而且能被后續(xù)作者所自由使用。[14]

　　因此，在“中華書局訴國學(xué)網(wǎng)案”中，二審法院以“點校行為最終產(chǎn)生了與古籍有差異的……形式”為由，認定點校的結(jié)果受著作權(quán)法保護的觀點，在排除點校者有意通過改變斷句“戲說”古文的情況下，仍然不能成立。

　　那么，對于一審法院將點校的結(jié)果視為“表達”的觀點——“點校者實際上是在用分段、加注標(biāo)點和字句修正的方式對于其所理解的古籍作品的原意進行的表達”，又應(yīng)如何看待呢？

　　如果將點校結(jié)果視為“表達”，它也必然是點校者思想觀點——“對自己所理解的古籍含義”的唯一表達方式。當(dāng)一種思想觀點只存在唯一或極為有限的表達方式時，著作權(quán)法為了避免在保護“表達”的同時，也壟斷思想觀點本身，必然將該“表達”視為與思想觀點相混同的部分而不予保護。這就是著作權(quán)法中眾所周知的“混同原則”。對這樣的“表達”提供著作權(quán)保護，顯然與“混同原則”背道而馳。

　　（三）是否存在多種點校結(jié)果與點校結(jié)果是否受保護無關(guān)

　　在認定點校結(jié)果為作品的案例中，法院最為重要的依據(jù)，均是“不同點校者所做的點校的結(jié)果并不相同”，而這是由于不同的點校人員的經(jīng)驗與水平有差異，點校過程體現(xiàn)了點校者的選擇與判斷。如在“中華書局訴索易案”中，法院認為：

　　也正因為從事古籍整理的人員在認識上的差異，故不同的整理人員對相同的古籍文字可能出現(xiàn)不同句讀方式，形成不同的點校版本。[15]

　　在“中華書局訴大眾文藝出版社案”和“中華書局訴中國文史出版社案”中，法院也均認為：

　　雖然同一古籍點校工作需遵循的基本原則相同或類似，但具體點校內(nèi)容通常會受點校人知識水平、文學(xué)功底、史學(xué)知識、價值觀、人生觀、世界觀及客觀條件等多方面因素影響而有所不同，這種不同是點校人獨創(chuàng)性思維的體現(xiàn)，也是區(qū)分不同點校作品的關(guān)鍵。[16]

　　在法院承認“古文點校”的目的是“復(fù)原”古文的前提下，法院強調(diào)“不同點校者所做的點校的結(jié)果并不相同”，是為了說明“復(fù)原”古文并不存在單一結(jié)果，因此不適用上文所述的“混同原則”。

　　在“中華書局訴國學(xué)網(wǎng)案”中，一審法院對此認為：

　　不同的古籍整理人員對于相同的古籍文字內(nèi)容可能會有不同的判斷和選擇，形成不同的表達。尤其是相對于特別熟悉相關(guān)歷史知識、古籍整理經(jīng)驗特別豐富的點校人員，因其特別的知識背景，往往會作出與一般點校者不同的表達。可見，古文點校作品的表達空間是因不同點校者歷史知識、古籍整理經(jīng)驗不同而有較大差異的，在涉案的“二十五史”古籍作品的點校工作中，并非僅有非常有限的表達方式。[17]

　　該案二審法院也認為：

　　針對同一部古籍，不同的點校者進行點校后形成的點校作品可能并不完全相同，這體現(xiàn)了不同點校者的判斷和選擇。[18]

　　這一觀點不僅不能成立，而且是對上述“混同原則”的誤解。實際上，只要對一種思想觀點只存在一種或極為有限的表達方式，就發(fā)生了思想與表達的“混同”，該表達就不能受著作權(quán)法的保護。至于對某一問題客觀上是否只存在一種思想觀點，還是每個人都可以提出各自獨特的思想觀點，則在所不問。

　　試舉一例：中國古代的契丹族創(chuàng)制的契丹文早已失傳。對于考古發(fā)現(xiàn)的大量契丹文字，學(xué)者們盡力進行“破解”。[19]而不同的學(xué)者對同一個契丹文字的理解，可能并不相同。試問可否因為每名學(xué)者對每個契丹文字與漢字的對應(yīng)關(guān)系均作出了與其他學(xué)者不同的解讀，也即“破解”契丹文的結(jié)果“有較大差異”，就以“并非僅有非常有限的表達方式”為由，認定該對應(yīng)關(guān)系是受著作權(quán)法保護的作品？

　　對此問題的回答是否定的。每名學(xué)者對每個契丹文字的“破解”過程，當(dāng)然會有其“不同的判斷和選擇”，并形成了其獨特的思想觀點。即使將“破解”的結(jié)果稱為對其“所理解的契丹文的原意的表達”，這種“表達”——一個契丹文字與一個漢字的對應(yīng)關(guān)系，也就是這個契丹文字應(yīng)當(dāng)被解釋哪一個漢字這一思想觀點的唯一表達。此時發(fā)生了思想與表達的“混同”。這與學(xué)者們的思想觀點（一個契丹文字究竟對應(yīng)哪個漢字）是否相同，以及學(xué)者們可以對這種對應(yīng)關(guān)系提出多少種方案毫無關(guān)系。

　　與上述情形不同的是，如果研究契丹文的學(xué)者在破解“一段”契丹文字時，“根據(jù)自己的理解”，將其從刻板的敘事形式翻譯成了一首詩歌，則無論如何對這“一段”契丹文字進行破解的觀點有多少，都不妨礙認定這首詩歌是“作品”。

　　一篇博文中記載了這樣一件事：有一面出土的銅鏡上有26個契丹文字，契丹文專家陳述先生將這26字譯為一首詩：“時不再來，命數(shù)由天。逝矣年華，紅顏白發(fā)。超脫網(wǎng)塵，天相吉人”。[20]

　　顯然，如果陳述先生僅僅是“根據(jù)自己的理解”，寫出了與這26個契丹文字相對應(yīng)的26個漢字，則即使其寫出的26個漢字中沒有一個與其他契丹文專家寫出的26個漢字相同，這26個漢字也不能作為“作品”受保護。因為這屬于對“這26個契丹文字應(yīng)當(dāng)對應(yīng)哪26個漢字”觀點的有限表達方式。但如果這首由26個漢字組成的詩是陳述先生在對契丹文理解的基礎(chǔ)上，重新遣詞造句而編寫的，則這首詩當(dāng)然應(yīng)當(dāng)作為陳述先生的“作品”受到著作權(quán)法的保護。

　　三、以復(fù)原古文原意為目的的點校不是著作權(quán)法意義上的“整理”

　　在認定點校結(jié)果為作品的案例中，法院均將點校結(jié)果劃入“演繹作品”的范疇。如“中華書局訴索易案”中，法院認定：

　　對古籍加注標(biāo)點、劃分分段和校勘后所形成的作品，應(yīng)屬于演繹作品的范疇。[21]

　　而這一結(jié)論的直接法律依據(jù)，就是《著作權(quán)法》第12條。該條規(guī)定：

　　改編、翻譯、注釋、整理已有作品而產(chǎn)生的作品，其著作權(quán)由改編、翻譯、注釋、整理人享有，但行使著作權(quán)時不得侵犯原作品的著作權(quán)。

　　在“中華書局訴國學(xué)網(wǎng)案”中，一審法院對此認為：

　　《著作權(quán)法》作出上述規(guī)定的原因，就是為了在作品因語言、表達方式等因素不利于傳播時，以給予改編、翻譯、注釋、整理人著作權(quán)保護的方式，促進作品的傳播。在本案中，如果不給予原告保護，……有悖于《著作權(quán)法》第十二條的立法目的。故而本院認定原告對“二十五史”進行的包括分段、加注標(biāo)點和字句修正的校勘工作屬于《著作權(quán)法》第十二條中的“整理已有作品”，其產(chǎn)生的中華書局本“二十五史”點校作品應(yīng)當(dāng)依法受到保護。[22]

　　（一）著作權(quán)法意義上的“整理”是指產(chǎn)生新作品的“改編”或“編排”

　　法院的上述觀點誤解了《著作權(quán)法》第12條中“整理”的含義。“整理”一詞直接源于《伯爾尼公約》。其第12條規(guī)定：

　　文學(xué)藝術(shù)作品的作者享有授權(quán)對其作品進行改編、arrangements和其他變動的專有權(quán)利。

　　arrangement一詞，在日常英語中有時被譯為“整理”。這應(yīng)是我國《著作權(quán)法》第12條中“整理”一詞的來源。而《伯爾尼公約》中的arrangement并非“文獻整理”意義上的“整理”，而是特指能產(chǎn)生新作品的“改編”或“編排”。

　　對于這一含義，可從《伯爾尼公約》第2條第3款（其名稱為“演繹作品”）[23]的規(guī)定中得到印證，該款規(guī)定：

　　文學(xué)藝術(shù)作品的作者享有授權(quán)對其作品進行改編、arrangement of music和其他演繹行為的專有權(quán)利。

　　中國政府在批準(zhǔn)加入《伯爾尼公約》時，向世界知識產(chǎn)權(quán)組織提交的《伯爾尼公約》中文本中將該條中的arrangement of music翻譯為“音樂改編”，[24]這較為準(zhǔn)確地揭示了arrangement的原義。[25]

　　需要特別指出的是：僅僅在技術(shù)上對音樂進行調(diào)整，并不能形成受《伯爾尼公約》第12條保護的作品，因為該條款的名稱就是“演繹作品”（derivative works），僅對“演繹作品”提供保護。[26]

　　世界知識產(chǎn)權(quán)組織編寫的《著作權(quán)與鄰接權(quán)法律術(shù)語匯編》在解釋arrangement of music時指出：

　　該詞一般理解為根據(jù)特定的交響樂團或樂器的要求，或根據(jù)歌手的實際音域等情況調(diào)整音樂作品的表現(xiàn)形式，使之適于特定目的。其在大多數(shù)情況下是將其他樂曲改成管弦樂曲，或者以不同的音調(diào)轉(zhuǎn)換樂曲，并不一定構(gòu)成對演繹作品的創(chuàng)作。[27]（著重號為筆者所加）

　　根據(jù)這一解釋，許多情況下對樂曲的刻意調(diào)整都不能產(chǎn)生“演繹作品”。如果僅是為了“復(fù)原”古文而進行的點校，又怎么可能作為“演繹作品”受保護呢？

　　《與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)定》（簡稱TRIPS協(xié)定）中也出現(xiàn)了arrangement一詞，其第10條第2款規(guī)定：

　　對數(shù)據(jù)或其他材料的匯編，……只要由于對其內(nèi)容的選取或arrangement（編排）而構(gòu)成智力創(chuàng)作，即應(yīng)作為智力創(chuàng)作加以保護。……

　　由此可見，TRIPS協(xié)定中的arrangement仍然是指能夠形成新作品（匯編作品）的編排行為。而在判斷是否形成了受保護的新作品時，前文所述的一系列著作權(quán)法的基本原理，如事實和對事實的思想觀點不受保護，以及“混同原則”等均完全適用。并非任何技術(shù)上對文獻的“整理”都可形成受保護的作品。換言之，對《著作權(quán)法》第12條的規(guī)定，必須結(jié)合著作權(quán)法基本原理進行解釋。

　　（二）《著作權(quán)法實施條例》對“整理”的不當(dāng)定義已被刪除

　　從上文的分析中還可得出一個結(jié)論：《著作權(quán)法》將《伯爾尼公約》中的arrangement譯為“整理”，并未準(zhǔn)確地反映arrangement的原意，容易引發(fā)誤解。1991年《著作權(quán)法實施條例》對1990年《著作權(quán)法》第12條中“整理”的定義就反映了這一誤解，[28]該條例第5條第（十二）項規(guī)定：

　　整理，指對內(nèi)容零散、層次不清的已有文字作品或材料進行條理化、系統(tǒng)化的加工，如古籍的校點、補遺等。

　　如果這一規(guī)定仍然有效，則即使其明顯違反著作權(quán)法基本原理，法院也只能適用。[29]但該規(guī)定已于2001年修改《著作權(quán)法實施條例》時被刪除。這說明立法者已經(jīng)意識到了“整理”在著作權(quán)法中的真實含義。在這種情況下，法院顯然不應(yīng)當(dāng)再適用這一已被廢除的規(guī)定，或該規(guī)定背后對“整理”的誤解。

　　對此問題，審理“鄭福臣訴大眾文藝出版社案”的法院指出：

　　對內(nèi)容完整的古籍?dāng)嗑浜蜆?biāo)點，是在遵循古籍原意的前提下，為方便現(xiàn)代人閱讀而在古籍中本應(yīng)該停頓的地方用現(xiàn)代漢語中的標(biāo)點加以標(biāo)識，……因此這種標(biāo)點行為并不是著作權(quán)法中規(guī)定的匯編、改編、翻譯、注釋、整理等任何一種演繹行為。[30]

　　這即是上文所述的，根據(jù)著作權(quán)法基本原理對《著作權(quán)法》第12條所作出的合理解釋。

　　四、保護“古文點校”成果的司法與立法對策

　　綜上所述，以“復(fù)原”古文原貌為已任的“古文點校”雖然可能包含獨創(chuàng)的智力成果，但基于事實和對事實的思想觀點不受保護等著作權(quán)法的基本原理，其并不能作為作品受到著作權(quán)法的保護。然而，這絕對不意味著這類智力成果不值得保護。在“中華書局訴國學(xué)網(wǎng)案”中，一審法院將點校成果作為作品加以保護的重要原因，即是“如果不給予原告保護，將對我國古文點校行業(yè)造成負面影響，嚴重影響古文點校行業(yè)的積極性，有可能對古籍作品的傳播帶來非常不利的影響”。[31]法院這種對公平審判結(jié)果的追求本身當(dāng)然是值得贊許的。

　　然而，著作權(quán)法并非保護智力成果的唯一途徑。對于不受著作權(quán)法保護的智力成果，其他法律機制是可能提供保護的。例如，思想觀點不受著作權(quán)法的保護，但“點子公司”向企業(yè)提供的解決經(jīng)營問題的方案，卻可以受到合同法的保護。

　　在“鄭福臣訴大眾文藝出版社案”中，法院雖然認定點校者不能以其斷句和標(biāo)點行為作為依據(jù)主張著作權(quán)保護，但同時指出“該種勞動成果應(yīng)當(dāng)作為一種民事權(quán)益受法律保護”；“在使用該勞動成果前應(yīng)當(dāng)征得許可，并以適當(dāng)?shù)姆绞奖砻鲃趧诱叩纳矸荨薄32]該案法院以《民法通則》有關(guān)“公民的合法的民事權(quán)益受法律保護”的規(guī)定為依據(jù)，認定在未經(jīng)許可和未表明點校者身份的情況下使用點校成果構(gòu)成民事侵權(quán)。[33]這一裁判方法既遵循了著作權(quán)法原理，又合理維護了點校者的利益，是法院值得認真考慮的司法對策。

　　另一方面，如果希望在不違反著作權(quán)法基本原理的前提下，從著作權(quán)立法上徹底解決保護“古文點校”的問題，可以考慮在《著作權(quán)法》中增設(shè)“對特定版本的鄰接權(quán)”。

　　“鄰接權(quán)”的客體均非著作權(quán)法意義上的作品，而是與“作品”關(guān)系相近，具有應(yīng)受保護的社會價值。例如，沒有人會否認對作品的成功“表演”需要表演者對作品的深刻理解和領(lǐng)悟，需要反復(fù)和艱苦的訓(xùn)練，以及其對作品傳播的重要意義。但“表演”的智力創(chuàng)造程度與創(chuàng)作作品相比畢竟較小，因此世界上絕大多數(shù)國家均不認為對作品的“表演”能夠產(chǎn)生“演繹作品”。[34]但為了保護表演者的勞動和利益，絕大多數(shù)國家通過規(guī)定“表演者權(quán)”這一“鄰接權(quán)”對表演者提供保護。

　　對古文或其他類型作品進行以“復(fù)原”為目的的點校或其他編輯行為，與對作品的“表演”有類似的社會價值，也需要專業(yè)知識、技能甚至是智力勞動的投入，有時還需要大量投資。其成果雖然不能構(gòu)成著作權(quán)法意義上的作品，但完全可以通過設(shè)立“鄰接權(quán)”加以保護。

　　目前，許多國家的著作權(quán)立法都規(guī)定了對特定版本的鄰接權(quán)。西班牙《著作權(quán)法》第129條規(guī)定：已不再受著作權(quán)保護的作品的出版者享有以下專有權(quán)利：許可復(fù)制、發(fā)行和向公眾傳播其出版的特定版本，條件是該版本可以通過字體設(shè)計、排版或其他編輯上的特征得以識別。保護期為25年。德國《著作權(quán)法》70條規(guī)定：對于不享有著作權(quán)的作品或文本的版本如果是科學(xué)分析成果的體現(xiàn)，而且與先前公知版本顯著不同，則該版本的編輯者可受到保護。該權(quán)利的保護期為自該版本出版之時起算25年。例如，莎士比亞的戲劇可能有不同版本流傳，而編輯者在比較各版本的基礎(chǔ)上經(jīng)過分析和勘誤，出版了經(jīng)其編輯后其認為最為準(zhǔn)確的一個版本，則該版本即能夠受到第70條的保護。意大利《著作權(quán)法》第85條之四也規(guī)定：公有領(lǐng)域作品的科學(xué)分析版本的出版者對該版本享有20年專有權(quán)利。

　　我國的古代文獻資料極為豐富，而絕大多數(shù)人只能通過點校版本閱讀。因此，古代文獻的點校者及出版者應(yīng)當(dāng)受到保護。借鑒國外著作權(quán)立法，借助此次《著作權(quán)法》修改的機會，增加一項“對特定版本的鄰接權(quán)”，既不違反前文所述的一系列著作權(quán)法基本原理——因為鄰接權(quán)保護的本來就不是“作品”，又能使點校者和出版者受到合理期限的保護，可謂最佳的立法對策。

注釋：

[1]在“中華書局訴大眾文藝出版社案”中，法院認為：“所謂古籍點校，是點校人在某些古籍版本的基礎(chǔ)上，運用本人掌握的專業(yè)知識，在對古籍分段、標(biāo)點，特別是對用字修改、補充、刪減做出判斷的前提下，依據(jù)文字規(guī)則、標(biāo)點規(guī)范，對照其他版本或史料對相關(guān)古籍劃分段落、加注標(biāo)點、選擇用字并撰寫校勘記的過程”，北京市東城區(qū)人民法院民事判決書（2008）東民初字第09562號。

[2]北京市第一中級人民法院民事判決書（2012）一中民終字第14251號。

[3]北京市朝陽區(qū)人民法院民事判決書（2011）朝民初字第17229號，北京市第二中級人民法院民事判決書(2011)二中民終字第12056號。

[4]北京市海淀區(qū)人民法院民事判決書（2007）海民初字第11897號。

[5]《與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)定》（TRIPS協(xié)定）第9條第2款明確規(guī)定：版權(quán)的保護僅延伸至表達方式，而不延伸至思想、程序、操作方法或數(shù)學(xué)概念本身。

[6]北京市海淀區(qū)人民法院民事判決書（2011）海民初字第12761號。

[7]北京市海淀區(qū)人民法院民事判決書（2011）海民初字第12761號。

[8]北京市第一中級人民法院民事判決書（2004）一中民初字第297號。

[9]A.A. Hoehling v. Universal City Studios, 618 F.2d 972, at 974 (2nd Cir, 1980).

[10]北京市海淀區(qū)人民法院民事判決書（2011）海民初字第12761號。

[11]該實例見《智海觀瀾：標(biāo)點的妙用》，http://www.sxpmg.com/2011/0926/37659.html，2013年1月2日訪問。

[12]北京市第一中級人民法院民事判決書（2012）一中民終字第14251號。

[13]北京市海淀區(qū)人民法院民事判決書（2011）海民初字第12761號。

[14] A.A. Hoehling v. Universal City Studios, 618 F.2d 972, at 978-979 (2nd Cir, 1980).

[15]北京市第一中級人民法院民事判決書（2004）一中民初字第297號。

[16]北京市東城區(qū)人民法院民事判決書（2008）東民初字第09562號，北京市西城區(qū)人民法院民事判決書（2009）西民初字第2978號。

[17]北京市海淀區(qū)人民法院民事判決書（2011）海民初字第12761號。

[18]北京市第一中級人民法院民事判決書（2012）一中民終字第14251號。

[19]參見維基百科中“契丹文”詞條，http://zh.wikipedia.org/wiki/%E5%A5%91%E4%B8%B9%E6%96%87，2013年1月2日訪問。

[20]見署名為“天南地北之子”的博文《破解契丹文——贊裴元博先生》，http://blog.sina.com.cn/lujun130031，2013年1月5日訪問。

[21]北京市第一中級人民法院民事判決書（2004）一中民初字第297號。

[22]北京市海淀區(qū)人民法院民事判決書（2011）海民初字第12761號。

[23]該名稱是《伯爾尼公約》自身就有的，并非學(xué)者們對條文內(nèi)容的總結(jié)。

[24]該中文本載于世界知識產(chǎn)權(quán)組織網(wǎng)站，http://www.wipo.int/export/sites/www/treaties/zh/docs/berne.pdf

[25]與此相對應(yīng)的是，該中文本將《伯爾尼公約》第12條中的arrangement也譯為“音樂改編”。

[26]參見劉波林譯：《保護文學(xué)和藝術(shù)作品伯爾尼公約（1971年巴黎文本）指南》（附英文文本），中國人民大學(xué)出版社2002年版，第18頁。

[27]見世界知識產(chǎn)權(quán)組織編，劉波林譯，《著作權(quán)與鄰接權(quán)法律術(shù)語匯編（中英法對照）》北京大學(xué)出版社2007年版，第11頁，本書作者的翻譯與該書的中譯本略有不同。

[28]1990年《著作權(quán)法》第12條與現(xiàn)行《著作權(quán)法》第12條相同。

[29]事實上，在該條被刪除之前，確實出現(xiàn)過根據(jù)該條認定“古文點校”的結(jié)果是作品的案例。如在“陳智超訴北京大學(xué)、上海古籍出版社案”中，法院認定：“為已有作品進行校點整理，凝聚了校點人員的智力創(chuàng)作。依照我國著作權(quán)法及其實施細則的規(guī)定，校點屬于整理行為，整理作品的著作權(quán)由整理人享有”，北京市海淀區(qū)人民法院民事判決書（2001）海知初字第9號。

[30]北京市朝陽區(qū)人民法院民事判決書（2011）朝民初字第17229號，第9頁，北京市第二中級人民法院民事判決書(2011)二中民終字第12056號。

[31]北京市第一中級人民法院民事判決書（2012）一中民終字第14251號。

[32]北京市朝陽區(qū)人民法院民事判決書（2011）朝民初字第17229號，北京市第二中級人民法院民事判決書(2011)二中民終字第12056號。

[33]北京市朝陽區(qū)人民法院民事判決書（2011）朝民初字第17229號，北京市第二中級人民法院民事判決書(2011)二中民終字第12056號。

[34]需要指出的是：美國的情況在此方面與其他國家不同。美國版權(quán)判例一直認為，表演音樂作品的行為本身就是創(chuàng)作，可以形成有“獨創(chuàng)性”的作品，See Capitol Records, Inc. v. Mercury Records Corp., 221 F.2d 657, p. 664 (2nd Cir., 1955), Melvile B. Nimmer& David Nimmer, Nimmer on Copyright, Matthew Bender & Company, Inc. (2003), §2.10 A(2)(b).但同時需要指出的是：對音樂作品之外其他類型作品的表演，在美國卻不被認為是創(chuàng)作，也不能形成作品。

本文為上海市教委第五期重點學(xué)科“民法與知識產(chǎn)權(quán)”（項目號J51104）的成果。

（作者系華東政法大學(xué)教授、博士研究生導(dǎo)師）?

刊于《華東政法大學(xué)學(xué)報》2013年第3期